El caso Robles por Gordillo
(fuente: http://www.gordillo.com/pdf_tomo7/capitulo09.pdf)
En una licitación pública el pliego de condiciones generales dispone que las
“construcciones y/o mejoras” que levante el contratista podrán ser adquiridas
por la administración al fin del contrato pagando su valor de tasación. El pliego
de condiciones especiales distingue entre las “instalaciones” y los “edificios” y
dispone que estos últimos quedarán a favor del Estado sin indemnización a favor
del contratista. El único oferente resulta adjudicatario y en el contrato firmado con el Estado se reitera la regla del pliego de condiciones generales, o sea la más favorable al contratista. De acuerdo con las reglas de la licitación, el orden de prelación de los documentos es:
Es contrato en primer lugar, luego las condiciones especiales y finalmente las condiciones generales.
Terminado el contrato, el Estado invoca la cláusula de las condiciones especiales para no indemnizar al contratista el valor de los edificios. La acción de cobro de dicho valor interpuesta por el contratista es rechazada, con costas. Al así decidir, la Corte Suprema consideró que el contrato no podía alterar las condiciones del pliego de condiciones especiales y que si el oferente interpretaba que había una contradicción entre los pliegos, debió pedir oportunamente una aclaración, lo que hubiera implicado reglas iguales para todos los oferentes, cosa que no hizo. La disidencia plantea la contradicción entre las cláusulas de los dos pliegos, hace valer el orden de prelación previsto en ellos y sostiene la aplicación de la regla de derecho privado contra stipulatiorem que sanciona al redactor, prefiriendo la interpretación más favorable a su contraparte.
Obsérvese que no se trata en la especie de una conducta unilateral del oferente
que, luego de la adjudicación, pretende mejorar a su favor las condiciones de la
licitación enviando una nota y alega que el silencio del Estado ante dicha nota
constituyó aceptación de la misma, como ocurrió en el caso Maruba (Maruba S. C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante, Fallos, 321: 1784) Aquí existe un acto expreso del Estado que elige una de dos alternativas posibles entre las cláusulas contradictorias de los pliegos.
Ahora bien: Nos preguntamos cuál hubiera sido la decisión de la Corte si la
cláusula de los pliegos especiales hubiera sido más favorable al particular que
la de los pliegos generales y el contrato hubiera reiterado la cláusula menos fa-
vorable de estos últimos:
¿Hubiera podido el contratista invocar la cláusula más favorable de las condiciones particulares?
Podría argumentarse que de esa manera no se violaba el principio de igualdad, porque el único oferente quedaba, en definitiva, en peor situación que la que surgía de la documentación que sirvió de base a la licitación. También la Corte habría tenido a mano el argumento de que el pliego de condiciones particulares no puede contradecir el pliego de condiciones generales atento al carácter reglamentario de éste y al principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. (30 J. R. C omadira , La licitación pública, 2a. ed., pp. 161-163)
Y por último, la Corte Suprema podría haber citado la jurisprudencia que invoca la aceptación de las condiciones del contrato por el particular como renuncia a cuestionar posteriormente las cláusulas que no lo favorecían, amén de la teoría de los actos propios (31 Mairal , La doctrina de los propios actos..., cit., pp. 171-72 y 179-83).
Pero si, como argumentó la Corte Suprema, realmente hubiera habido otros
interesados que desistieron de presentar ofertas debido a la cláusula que disponía que los edificios quedaban sin cargo para el Estado, ¿no hubiera sido previsible que hubieran solicitado ellos la aclaración? El principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos ¿no se aplica en contra del Estado? ¿No rige también para el Estado el argumento de la seriedad de la licitación y la necesidad de conducirse con diligencia?
Conclusiones
Quienes transitan los vericuetos del derecho administrativo saben, por experiencia, que el Estado rara vez cumple acabadamente con los requisitos de validez del acto administrativo. Decía la KGB de Stalin “Déme el hombre y le encontraré el delito.” En el derecho argentino podemos decir “Déme el acto administrativo y le encontrare el vicio.”
Lo cierto es que tales son los requisitos formales que debe cumplir la administración para dictar válidamente un acto administrativo que un respeto absoluto a la legalidad conduciría en muchos casos a la parálisis administrativa.
Los funcionarios honestos y dedicados se encuentran así, frecuentemente, ante
la disyuntiva de no cumplir eficazmente su función o verse obligados a violar
recaudos formales.
Así, por ejemplo, se ha observado que la mayoría de las contrataciones de la
administración pública nacional se lleva a cabo sin licitación pública. (32 A. G arcía Sanz , “Licitación Pública v. Contratación Directa: La batalla perdida,” RPA, 2006-3; “La contratación directa sigue siendo la regla. El decreto 259/2010: Un curioso festejo del Bicentenario,” elDial, Supl. Derecho Administrativo, DC-1323, 27-IV-10). Sin embargo, la Corte Suprema sanciona con la nulidad absoluta los pocos casos en los que se plantean ante la Justicia los vicios en el procedimiento de contratación y que, reiteramos, sólo por azar o por razones no siempre claras, llegan a conocimiento de los tribunales. (33 Mas Consultores de Empresas S.A. c. Provincia de Santiago del Estero, Fallos, 323: 1515. Ver el análisis de las posiciones contrapuestas sobre este punto que realizan N. Diana y N. Bonina , op. cit.) Más aún, dadas las criticables prácticas que observa el Estado para pagar sus deudas, la falta de pago es frecuentemente síntoma de corrección privada y no a la inversa. (34 Ver el prólogo de J. A. S áenz al libro de Pedro Aberastury , Ejecución de Sentencias contra el Estado, pp. 19-20) Innumerables son las consultas en las cuales el cliente plantea al especialista la siguiente situación: Alertado por su abogado de la falta de algún recaudo en un acto administrativo que le otorga un beneficio, solicita a la administración que lo corrija pero recibe como respuesta de que tal corrección es imposible y que debe tomar el acto como está: Tómelo o déjelo. ¿Qué aconsejar en tal supuesto? La multiplicidad de instancias en que se repite esta situación impide, en la práctica, una actitud conservadora. Tampoco se observan, en la mayoría de los casos, aspectos que permitan sospechar prácticas irregulares. Los particulares aceptan el beneficio y rezan para que no le sea eventualmente revocado o anulado. Sólo las motivaciones políticas, o la mala suerte, deciden qué actos administrativos serán luego cuestionados y cuáles quedarán cubiertos por el manto del olvido.
Los tribunales escudriñan el acto que el Estado mismo impugna, pero no pueden evitar soslayar la irregularidad general en que se desenvuelven permanentemente los órganos administrativos y que no llega a conocimiento de la Justicia. (35 Bonina describe elocuentemente la práctica contractual de los organismos administrativos que frecuentemente se apartan de las formalidades exigibles colocando al contratista en situación de indefensión jurídica. (N. Diana y N. Bonina , op. cit.)) Obviamente, el Poder Judicial puede actuar solamente en los casos que son llevados ante sus estrados. Pero debiera tomar noticia de esta realidad para calibrar sus decisiones.
Decía Schwartz que los fallos de la Corte Suprema norteamericana que rechazan la aplicación del estoppel contra el gobierno federal “tienen toda la belleza de la lógica y toda la fealdad de la injusticia.” (36 B. Schwartz, Administrative Law, 3a ed., p. 152.) Lo mismo podríamos decir de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema que rechaza las acciones contra el
Estado promovidas por los contratistas que han cumplido su prestación, basándose en la nulidad o inexistencia del contrato a raíz de los vicios incurridos en el procedimiento de contratación.
Sería mucho más difícil criticar esta severidad judicial ante actos administrativos ilegítimos si ella se ejercitara tanto a favor como en contra de la administración. El derecho administrativo sería así estricto para todos. Ello ocurre en Francia, aunque con la morigeración de la distinción entre las formalidades substanciales y las accesorias. (37 A. de Laubadère , F. Moderne y P. D elvolvé , Traité des Contrats Administratifs, t. 1, 2a ed., p. 596) Sin embargo, en Francia, la anulación del contrato por vicios en el procedimiento también puede ser invocada por el particular para liberarse de las cargas que le imponía el contrato, (38 L aubadère , M oderne y D elvolvé , op. cit., t. 1, p. 575, especialmente nota 11) amén de que la inconducta administrativa al incurrir en vicios de procedimiento en el curso de la licitación constituye una falta de servicio que abre la puerta tanto a la indemnización a favor del particular como a la compensación del enriquecimiento sin causa que obtiene la administración, con lo cual el contratista puede llegar incluso a recuperar el beneficio del que fue privado por la anulación del contrato. (39 L. Richer , Droit des contrats administratifs, 6a ed., pp. 112-13) En España la actitud ante los vicios de forma y de procedimiento parece ser más tolerante. Así, una sentencia del Tribunal Supremo decidió que “la infracción de las formalidades administrativas establecidas en la legislación de contratos del Estado por parte de la propia Administración contratante nunca podrá enervar el derecho del contratista al cobro de la cantidad correspondiente a la obra realmente ejecutada.” (40 Sentencia del Tribunal Supremo del 17-XI-90, transcripta en O. Moreno Gil, Contratos administrativos, 3a ed., p. 637) Además, en ocasiones se ha prohibido a la administración invocar su propia torpeza y, si se llega a la anulación del contrato, se indemniza el enriquecimiento sin causa que ella obtiene. (41 V. S. Baca Oneto, La invalidez de los contratos públicos, p. 161-63).
El derecho argentino ha preferido, por el contrario, el rigor francés sin los
correctivos que ese derecho establece a favor del particular.
Sería, también, mucho más difícil criticar la conducta de la administración al impugnar la validez de sus propios actos si ella sancionara a los funcionarios
responsables por la ilegitimidad y si los organismos de contralor administrativo
procuraran eficazmente detectar y poner coto a la violación constante, por parte de la administración, de las formalidades exigibles. Pero la severidad judicial ejercida sólo contra los intereses privados en los pocos casos en que se levanta la cuestión y la pasividad administrativa frente a las prácticas irregulares de sus propios funcionarios, constituyen un verdadero estímulo para las conductas incorrectas de parte de la administración y, por qué no decirlo, de los mismos particulares.
Por otra parte, los efectos cívicos de esta severidad judicial ante los defectos
del trámite administrativo cuando la administración impugna sus propios actos,
unida a la tolerancia de dichos defectos cuando ella los defiende, son muy nocivos.
De esta manera se permite a la administración dejar sin efecto cualquiera de sus
actos sin soportar el costo de los perjuicios que así ocasiona a los particulares.
Se dirá que el Estado defiende el interés público y que ante éste deben sacrificarse los intereses privados que contradigan a aquél. Sin embargo, este argumento prueba demasiado, ya que permitiría sacrificar siempre los intereses privados y darle siempre la razón al Estado.
Más difícil de contestar es el argumento acerca de la idoneidad que se presume tienen las grandes empresas. ¿Pero, en verdad, quién puede opinar con certidumbre en la jungla jurídica de las reglamentaciones argentinas, muchas
de ellas mal redactadas y a menudo contradictorias entre sí? ¿No hubo acaso
disidencias entre los miembros de la Corte en los tres casos? Obsérvese además
que, en CADIPSA, el Procurador General y la Corte Suprema, si bien coincidiendo en el rechazo de la demanda del particular, interpretaron distintamente los alcances de la circular inicial del Subsecretario de Combustibles. (42 Comparar el capítulo VI de la opinión del Procurador General con el considerando 6o, in fine, del fallo de la Corte) Por otra parte, una empresa que, ante cada duda interpretativa en sus relaciones con el
Estado, prefiriera la interpretación más negativa para sus intereses, quedaría
rápidamente fuera de competencia. No es de esperar, tampoco, que el gerente
de la empresa privada que recibe una instrucción oficial que amplía los plazos
de pagos la ignore y continúe pagando en plazos más breves. Quien siguiera esa
conducta no duraría mucho tiempo en su puesto.
La extremada severidad en juzgar la validez de los actos administrativos que
impugna el mismo Estado (generalmente luego de que los funcionarios que los
dictaron dejaron su cargo) desemboca así en una inseguridad jurídica general.
La presunción de legitimidad del acto administrativo pareciera hoy jugar sólo a
favor del Estado, nunca en su contra. La estabilidad del acto administrativo es
hoy una teoría en gran medida vacía de contenido. (43 Cfr. S. E. Vega, “La desprotección del particular frente a la potestad revocatoria de la administración. La agonía de la acción de lesividad,” LL, 2007-B, 451 comentando el caso Gordillo, J. H. c. Administración Nacional de la Seguridad Social, C.N.F.C.A., Sala II; Cfr. A. S. G usmán, “La estabilidad del acto administrativo a treinta años de la conformación del régimen legal,” ED
Administrativo, 2007, pp. 675-76).
La administración siempre alega la nulidad absoluta así como el conocimiento del vicio por el particular y revoca por sí el acto. (44 Cfr. M. Rejtman Farah, “La estabilidad del acto administrativo y el conocimiento del vicio como causal de revocación,” en Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras Fuentes del Derecho Administrativo, Universidad Austral, 2009, pp. 431-32 citando la cambiante doctrina de la Procuración del Tesoro. hoy más favorable a la posición del particular: Ver, en este último sentido, el dictamen transcripto en LL, 2007-C, 376 con nota de E. M. A lonso R egueira, “¿Debe presumirse
el conocimiento del vicio?”) (O lo suspende, lo que en la práctica tiene el mismo efecto.) (45 Conf. con esta posibilidad J. R. Comadira, Anulación de Oficio del Acto Administrativo, p. 215, con cita de dictámenes en el mismo sentido de la Procuración del Tesoro; L. Monti, “Consideraciones sobre la sentencia dictada en la causa Pradera del Sol y la potestad revocatoria de la Administración,”
ED Administrativo, 2005, p. 114. Contra G ordillo , op. cit., t. 3, p. VI-13 y 14). Todo ello sin que el tribunal se detenga a determinar si, de acuerdo con las circunstancias del caso, la revocación es inefectiva porque la administración debió haber peticionado judicialmente su anulación. (46 Cfr. G ordillo , op.cit., t. 3, pp. VI-18 y 19. Así lo sostuvo,
correctamente en nuestra opinión, el voto en disidencia en CADIPSA).
Párrafo aparte merecen las condenas en costas en los tres casos. Los tres
fueron provocados por una conducta inicial del Estado que la Corte consideró
ilegítima. En los tres casos hubo negligencia de parte del Estado al no haber actuado, en el entender de la Corte Suprema, de acuerdo a derecho. El Estado fue, así, responsable de la confusión que motivó el litigio. Y sin embargo, en ninguno de los tres casos se eximió de costas al particular. Ello sólo sería justificado si el particular hubiera sido partícipe con el Estado en la creación de la confusión o hubiera actuado dolosamente. No se alegan estas circunstancias en ninguno de los tres fallos. Sin embargo, y en defensa de la jurisprudencia que comentamos, pareciera que bajo ella subyace una sospecha de la ilicitud dolosa (aunque casi siempre incomprobable) del comportamiento administrativo. Pero, sin pruebas al respecto, los jueces no pueden considerar que la totalidad de quienes tratan con la administración son partícipes con ella en conductas ilícitas y que, por ende, cuando se trae un caso ante sus estrados deben sancionar la inconducta que presumen.
A un triste estado habremos llegado cuando los tribunales no presuman la inocencia sino el dolo.
La Corte Suprema, en su actual composición está mostrando una saludable
tendencia a corregir el exagerado apartamiento de nuestro derecho administrativo de reglas que constituyen verdaderos principios generales del derecho. (47 Cfr. J. A. S áenz , “La responsabilidad contractual en el derecho
público argentino,” en Responsabilidad del Estado, Facultad de Derecho,
U.N. Bs. As., 2008, p. 67 y especialmente en p. 80 donde habla de la
tendencia jurisprudencial a “desadministrativizar” los derechos
patrimoniales en el régimen de los contratos del Estado). Nos referimos a la admisión de la posibilidad de indemnizar el lucro cesante (48 Juncalán Forestal, Fallos, 312: 2266; El Jacarandá S.A. c. Estado
Nacional, Fallos, 328: 2654) y a la ratificación del efecto obligatorio de los contratos administrativos para el Estado con el consiguiente rechazo de la facultad de la administración para modificarlos unilateralmente. (49 CSJN, Pradera del Sol c. Municipalidad
de General Pueyrredón, Fallos, 327:5356) Y a todos aquellos que rechazan absolutamente la aplicación de reglas de derecho privado en el derecho administrativo haciendo hincapié en el carácter exorbitante de éste, señalamos que, nada menos que en Francia, se sostiene que la regla “nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans” es tan susceptible de ser invocada en los contratos administrativos como en los contratos civiles. (50 De Laubadère , Moderne y Delvolvé, op. cit., t. 1, p. 577).
Esperemos que esta tendencia jurisprudencial alcance al tema en discusión y se corrija la desigualdad de trato que ocasionalmente se observa: Existe un solo derecho administrativo y él juega, siempre, tanto a favor como en contra de
la posición del Estado.
domingo, 28 de septiembre de 2014
DICT. PTN Oferta Más Conveniente
Pliego de Bases y Condiciones. Oferta.
La mera comparación de los precios no es suficiente en orden a establecer la oferta más conveniente. La valoración debe efectuarla la Comisión mediante al análisis comparativo de las ofertas consideradas (conf. Dict. 198:140)
Oferta Valoración.
En lo relativo al concepto de oferta más conveniente, la Administración, al valorar las ofertas, debe tener en consideración además del menor precio, las ventajas o conveniencias de cada propuesta, ya que, en algunas licitaciones pueden jugar otros factores ajenos al costo, que hagan aconsejable la adjudicación de una de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforma en más conveniente (conf. Dict. 104:56; 119:184; 147:267:189:48 bis).
Oferta Valoración facultad discrecional
La apreciación de la oferta más conveniente, es una facultad que si bien es discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos (conf. Dict. 114:124).
Este tema se vincula directamente con la doctrina alemana de los conceptos jurídicos indeterminados.
La Adjudicación es, entonces, una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el Procedimiento de esta última tiende, precisamente a permitir una adecuada adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante... (M.J. Rodriguez, Proc. de Selección... p. 116).
Para la determinación de la oferta más conveniente, no es suficiente la comparación de los precios; es menester un análisis comparativo integral de las ofertas (conf. Dict. 198:140; 268:238).
La mera comparación de los precios no es suficiente en orden a establecer la oferta más conveniente. La valoración debe efectuarla la Comisión mediante al análisis comparativo de las ofertas consideradas (conf. Dict. 198:140)
Oferta Valoración.
En lo relativo al concepto de oferta más conveniente, la Administración, al valorar las ofertas, debe tener en consideración además del menor precio, las ventajas o conveniencias de cada propuesta, ya que, en algunas licitaciones pueden jugar otros factores ajenos al costo, que hagan aconsejable la adjudicación de una de mayor precio pero que reúne otras condiciones que la transforma en más conveniente (conf. Dict. 104:56; 119:184; 147:267:189:48 bis).
Oferta Valoración facultad discrecional
La apreciación de la oferta más conveniente, es una facultad que si bien es discrecional, en manera alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad administrativa para producir efectos jurídicos válidos (conf. Dict. 114:124).
Este tema se vincula directamente con la doctrina alemana de los conceptos jurídicos indeterminados.
La Adjudicación es, entonces, una de las más fundamentales etapas de la licitación. Todo el Procedimiento de esta última tiende, precisamente a permitir una adecuada adjudicación, efectuándose así la selección concreta del cocontratante... (M.J. Rodriguez, Proc. de Selección... p. 116).
Para la determinación de la oferta más conveniente, no es suficiente la comparación de los precios; es menester un análisis comparativo integral de las ofertas (conf. Dict. 198:140; 268:238).
CSJN “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos”, Fallos: 316:3157 (22.12.1993).
Los pliegos de bases y condiciones generales configuran reglamentos CSJN “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos”, Fallos: 316
sábado, 27 de septiembre de 2014
CSJN Libedinsky, Jorge SA c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (12/3/87) ED 125 - 271
Este caso del año 1987 se trataba sobre una licitación pública convocada por la ex Municipal idad de la ciudad de Buenos Aires para la realización del proyecto y construcción de un nuevo crematorio en el Cementerio de la Chacarita.
El procedimiento de selección – licitación de doble etapa o doble sobre – fue cumplida habiéndose emitido el dictamen de preselección a favor de la parte actora, pero previo a resolver la adjudicación el área competente denunció la carencia de partida presupuestaria para la adjudicación de la obra y, a instancias de ello, se declaró mediante decreto la nulidad de la lici tación. La actora demandó entonces ante la justicia civil a la ex Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios provocados por tal declaración.
En primera instancia se rechazó la demanda con fundamento en el derecho que detenta la Administración de rechazar todas las ofertas. La Cámara Civil, Sala C, en el año 1985 revocó la sentencia apelada por la actora, e hizo lugar a la demanda.
La corte revocó esta sentencia. Adhiriendo a la opinión del dictamen del Procurador General según la cual la convocatoria realizada sin partida presupuestaria previa no constituye una ilicitud sino una revocación por razones de interés público ejercida en el marco de facultades propias de la Administración, aclarando también que tal conducta es insusceptible de cuestionamiento por la vía judicial salvo caso de arbitrariedad.
El procedimiento de selección – licitación de doble etapa o doble sobre – fue cumplida habiéndose emitido el dictamen de preselección a favor de la parte actora, pero previo a resolver la adjudicación el área competente denunció la carencia de partida presupuestaria para la adjudicación de la obra y, a instancias de ello, se declaró mediante decreto la nulidad de la lici tación. La actora demandó entonces ante la justicia civil a la ex Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios provocados por tal declaración.
En primera instancia se rechazó la demanda con fundamento en el derecho que detenta la Administración de rechazar todas las ofertas. La Cámara Civil, Sala C, en el año 1985 revocó la sentencia apelada por la actora, e hizo lugar a la demanda.
La corte revocó esta sentencia. Adhiriendo a la opinión del dictamen del Procurador General según la cual la convocatoria realizada sin partida presupuestaria previa no constituye una ilicitud sino una revocación por razones de interés público ejercida en el marco de facultades propias de la Administración, aclarando también que tal conducta es insusceptible de cuestionamiento por la vía judicial salvo caso de arbitrariedad.
CSJN Hotel Internacional Iguazú, S. A. c. Gobierno Nacional (22.04.1986) Fallos 308:618.
Dictamen del Procurador General
Suprema Corte:
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, civil y comercial confirmó, en lo principal, el fallo del juez de la primera instancia que había hecho lugar a la demanda interpuesta por la adjudicataria de una licitación y condenó al Estado Nacional al pago de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el contrato que vinculó a las partes.
Contra dicha resolución, el accionado interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria dio lugar a esta presentación directa.
Es jurisprudencia corriente de V.E. la que determina que en atención a su carácter autónomo es menester que el recurso extraordinario sea fundado mediante un preciso relato de los hechos de la causa, de la materia federal en debate y de la vinculación existente entre ésta y aquéllos, con una crítica prolija y circunstanciada de todos y cada uno de los argumentos en que la decisión se apoya para arribar a las conclusiones que motivan los agravios (Fallos: 255:182; 259:436; 263:568; 270:176; 283:404; 299:258; 302:1171; causa "Balaguer, Pedro Tomás y otra c/Flores Carreras, Carlos Manuel", B. 455, L. XX, sentencia del 10 de diciembre de 1985, entre muchos otros).
A mi modo de ver, tales recaudos no se satisfacen con los términos del remedio federal en análisis -comparto, al respecto, el criterio del a quo que en su auto denegatorio de fs. 1131-, en tanto se omite en aquél una completa relación de hechos relevantes del proceso, y las impugnaciones que se efectúan consisten tan sólo en la reiteración de argumentos anteriores en punto a la valoración de elementos de juicio y a la aserción de determinada solución jurídica, sin referencia concreta a los términos del pronunciamiento atacado.
En tales condiciones, opino que corresponde desestimar la queja. - Buenos Aires, 30 de diciembre de 1985. - Juan O. Gauna.
Buenos Aires, 22 de abril de 1986.
Considerando:
1º) Que a fs. 1082/1097 de los autos principales, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 908/924) que había condenado al Estado Nacional a indemnizar a la actora los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales y del amparo de la legislación específica de fomento (ley 17.752 y sus prórrogas), según los siguientes conceptos: 1- Inversión para proveer agua, energía y servicio sanitario, 2- mayor costo de la construcción, 3- diferencia de costo financiero, 4- reintegro de I.V.A. y 5- productos químicos blanqueadores para lavado de mantelería y blanco. Asimismo, amplió la condena haciendo lugar al reclamo por ausencia de aportes de capitales genuinos, reintegro del I.V.A. hasta el 24 de abril de 1985, aportes previsionales y exenciones arancelarias de la ley 18.575 y lucro cesante. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja.
2º) Que el tema sustancial de controversia en estos autos giró en torno a los términos del contrato firmado entre las partes los que -según el demandado- se ajustaron exactamente a las condiciones del pliego y -según la actora- se integraron con las especificaciones y tiempos determinados en la nota acompañada al presentar la oferta. Consecuentemente, la contratista fundó su demanda de daños en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado conforme a las condiciones de la oferta, mientras que su contraparte, desconoció la existencia de la nota y su virtualidad jurídica para modificar las cláusulas licitatorias.
3º) Que tanto el juez de primera instancia como la Cámara consideraron que fue probada la existencia y tenor de la nota cuya copia acompañó la actora y que los tiempos y condiciones en ella establecidos para el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto de la construcción de las obras de infraestructura y desgravaciones impositivas, fueron aceptadas al adjudicar la oferta. Sobre esa base contractual se apoyaron luego las argumentaciones de los a quo en la consideración de los reclamos indemnizatorios.
4º) Que el recurrente tacha de arbitraria la sentencia porque desconoce las normas que rigen la contratación y otorga al silencio de la Administración efectos contrarios a los previstos en la ley 19.549. Sostiene que sólo la adjudicación en los términos autorizados por el pliego fija las estipulaciones contractuales de la venta del terreno en el que se edificó el hotel.
5º) Que lo relacionado con la interpretación de las disposiciones contractuales y el alcance que el pronunciamiento les atribuye, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común extrañas, como regla y por su naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48, salvo el supuesto de arbitrariedad (doctrina de Fallos: 299:229; 302:877; 305:921).
6º) Que en los contratos de la Administración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre éstos se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél, mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los ofertantes y del adjudicatario.
7º) Que el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad.
8º) Que, por otra parte, el silencio de la administración es una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretados en sentido negativo (artículos 913. 918, 919, 1145, 1146, del Código Civil y artículo 10 de la ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (doctrina de Fallos: 149:218 -último considerando-).
9º) Que, además, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o concesión de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos (Fallos: 149:218 -último considerando-).
10º) Que el a quo consideró que la nota del 23 de noviembre de 1972, cuya copia se agregó como anexo 7, referente a las obligaciones asumidas por el organismo estatal en el concurso, fue presentada, formó parte de la oferta de la actora y, en consecuencia, el decreto de adjudicación Nº 1714/73 perfeccionó el vínculo contractual de acuerdo con las pautas allí fijadas. Consideró probada la existencia de dicha nota y su tenor, por la constancia de recepción del escrito de presentación de la oferta que hacía mención de ella y por la comunicación del Director General de Planeamiento y Desarrollo, fechada el 31 de mayo de 1973, elementos que constituían -a juicio del a quo- principio de prueba por escrito y que junto a la testimonial eran suficientes para acreditar la autenticidad de la nota, ante la imposibilidad de la contratista de obtener la prueba designada por la ley a raíz de la pérdida del expediente administrativo imputable a la negligencia del Estado (arts. 1191, 1192 y 1193 del Código Civil).
11) Que en atención a los principios y normas de derecho administrativo y reglas de interpretación enunciadas en los considerandos anteriores, las argumentaciones del a quo resultan insuficientes para avalar su conclusión de que las condiciones y tiempos especificados por la contratista fueron aceptados por el Estado Nacional. En efecto, la mencionada constancia de recepción de la oferta sólo hace referencia a una nota de aclaraciones pero no acredita que sea del tenor de la copia que obra en el anexo 7; la declaración de los ex funcionarios sobre la interpretación de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional de conformidad con la cláusula 17 del pliego de contratación no constituye un antecedente decisivo en tanto el alcance asignado no coincide con el contenido de los instrumentos contractuales; y la comunicación del 31 de mayo de 1973 (anexo 27) dirigida a la empresa con posterioridad a la adjudicación y antes de formalizarse el contrato, explica las gestiones tendientes a obtener respuesta de los organismos competentes para el cumplimiento de los compromisos que el art. 17 señala a cargo del Estado, y se refiere, sin especificación, a las "fechas en que esa Sociedad estima la prestación de los mismos", lo que evidencia que las partes no consideraron esos tiempos como condición de oferta aceptada.
12) Que aun en la hipótesis de estimar acreditados la presentación y contenido de la nota de aclaraciones y reservas, ella sólo exteriorizaría la voluntad del oferente en cuanto a las precisiones que debían incluirse en el contrato y ser expresamente aceptadas en la adjudicación (confrontar párrafos finales de los artículos 6, 7 y 8 de la nota en copia en el anexo 7), lo que no ocurrió, según lo evidencian los términos del decreto respectivo y los del contrato firmado con posterioridad.
13) Que la sentencia de a quo examinó la pretensión indemnizatoria sobre la base de estipulaciones no incorporadas al contrato lo que en definitiva se traduce en un desconocimiento del convenio real entre las partes, razón por la cual debe ser dejada sin efecto.
Por ello, se hace lugar a la queja y, por no ser necesaria mayo sustentación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.
Disidencia del doctor Belluscio
Considerando: Que el tribunal comparte y hace suyos los fundamentos y conclusión del dictamen del señor Procurador General, el que se da por reproducido por razones de brevedad.
Por ello, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio
Suprema Corte:
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, civil y comercial confirmó, en lo principal, el fallo del juez de la primera instancia que había hecho lugar a la demanda interpuesta por la adjudicataria de una licitación y condenó al Estado Nacional al pago de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el contrato que vinculó a las partes.
Contra dicha resolución, el accionado interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria dio lugar a esta presentación directa.
Es jurisprudencia corriente de V.E. la que determina que en atención a su carácter autónomo es menester que el recurso extraordinario sea fundado mediante un preciso relato de los hechos de la causa, de la materia federal en debate y de la vinculación existente entre ésta y aquéllos, con una crítica prolija y circunstanciada de todos y cada uno de los argumentos en que la decisión se apoya para arribar a las conclusiones que motivan los agravios (Fallos: 255:182; 259:436; 263:568; 270:176; 283:404; 299:258; 302:1171; causa "Balaguer, Pedro Tomás y otra c/Flores Carreras, Carlos Manuel", B. 455, L. XX, sentencia del 10 de diciembre de 1985, entre muchos otros).
A mi modo de ver, tales recaudos no se satisfacen con los términos del remedio federal en análisis -comparto, al respecto, el criterio del a quo que en su auto denegatorio de fs. 1131-, en tanto se omite en aquél una completa relación de hechos relevantes del proceso, y las impugnaciones que se efectúan consisten tan sólo en la reiteración de argumentos anteriores en punto a la valoración de elementos de juicio y a la aserción de determinada solución jurídica, sin referencia concreta a los términos del pronunciamiento atacado.
En tales condiciones, opino que corresponde desestimar la queja. - Buenos Aires, 30 de diciembre de 1985. - Juan O. Gauna.
Buenos Aires, 22 de abril de 1986.
Considerando:
1º) Que a fs. 1082/1097 de los autos principales, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 908/924) que había condenado al Estado Nacional a indemnizar a la actora los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales y del amparo de la legislación específica de fomento (ley 17.752 y sus prórrogas), según los siguientes conceptos: 1- Inversión para proveer agua, energía y servicio sanitario, 2- mayor costo de la construcción, 3- diferencia de costo financiero, 4- reintegro de I.V.A. y 5- productos químicos blanqueadores para lavado de mantelería y blanco. Asimismo, amplió la condena haciendo lugar al reclamo por ausencia de aportes de capitales genuinos, reintegro del I.V.A. hasta el 24 de abril de 1985, aportes previsionales y exenciones arancelarias de la ley 18.575 y lucro cesante. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja.
2º) Que el tema sustancial de controversia en estos autos giró en torno a los términos del contrato firmado entre las partes los que -según el demandado- se ajustaron exactamente a las condiciones del pliego y -según la actora- se integraron con las especificaciones y tiempos determinados en la nota acompañada al presentar la oferta. Consecuentemente, la contratista fundó su demanda de daños en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado conforme a las condiciones de la oferta, mientras que su contraparte, desconoció la existencia de la nota y su virtualidad jurídica para modificar las cláusulas licitatorias.
3º) Que tanto el juez de primera instancia como la Cámara consideraron que fue probada la existencia y tenor de la nota cuya copia acompañó la actora y que los tiempos y condiciones en ella establecidos para el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto de la construcción de las obras de infraestructura y desgravaciones impositivas, fueron aceptadas al adjudicar la oferta. Sobre esa base contractual se apoyaron luego las argumentaciones de los a quo en la consideración de los reclamos indemnizatorios.
4º) Que el recurrente tacha de arbitraria la sentencia porque desconoce las normas que rigen la contratación y otorga al silencio de la Administración efectos contrarios a los previstos en la ley 19.549. Sostiene que sólo la adjudicación en los términos autorizados por el pliego fija las estipulaciones contractuales de la venta del terreno en el que se edificó el hotel.
5º) Que lo relacionado con la interpretación de las disposiciones contractuales y el alcance que el pronunciamiento les atribuye, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común extrañas, como regla y por su naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48, salvo el supuesto de arbitrariedad (doctrina de Fallos: 299:229; 302:877; 305:921).
6º) Que en los contratos de la Administración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre éstos se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél, mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los ofertantes y del adjudicatario.
7º) Que el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad.
8º) Que, por otra parte, el silencio de la administración es una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretados en sentido negativo (artículos 913. 918, 919, 1145, 1146, del Código Civil y artículo 10 de la ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (doctrina de Fallos: 149:218 -último considerando-).
9º) Que, además, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o concesión de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos (Fallos: 149:218 -último considerando-).
10º) Que el a quo consideró que la nota del 23 de noviembre de 1972, cuya copia se agregó como anexo 7, referente a las obligaciones asumidas por el organismo estatal en el concurso, fue presentada, formó parte de la oferta de la actora y, en consecuencia, el decreto de adjudicación Nº 1714/73 perfeccionó el vínculo contractual de acuerdo con las pautas allí fijadas. Consideró probada la existencia de dicha nota y su tenor, por la constancia de recepción del escrito de presentación de la oferta que hacía mención de ella y por la comunicación del Director General de Planeamiento y Desarrollo, fechada el 31 de mayo de 1973, elementos que constituían -a juicio del a quo- principio de prueba por escrito y que junto a la testimonial eran suficientes para acreditar la autenticidad de la nota, ante la imposibilidad de la contratista de obtener la prueba designada por la ley a raíz de la pérdida del expediente administrativo imputable a la negligencia del Estado (arts. 1191, 1192 y 1193 del Código Civil).
11) Que en atención a los principios y normas de derecho administrativo y reglas de interpretación enunciadas en los considerandos anteriores, las argumentaciones del a quo resultan insuficientes para avalar su conclusión de que las condiciones y tiempos especificados por la contratista fueron aceptados por el Estado Nacional. En efecto, la mencionada constancia de recepción de la oferta sólo hace referencia a una nota de aclaraciones pero no acredita que sea del tenor de la copia que obra en el anexo 7; la declaración de los ex funcionarios sobre la interpretación de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional de conformidad con la cláusula 17 del pliego de contratación no constituye un antecedente decisivo en tanto el alcance asignado no coincide con el contenido de los instrumentos contractuales; y la comunicación del 31 de mayo de 1973 (anexo 27) dirigida a la empresa con posterioridad a la adjudicación y antes de formalizarse el contrato, explica las gestiones tendientes a obtener respuesta de los organismos competentes para el cumplimiento de los compromisos que el art. 17 señala a cargo del Estado, y se refiere, sin especificación, a las "fechas en que esa Sociedad estima la prestación de los mismos", lo que evidencia que las partes no consideraron esos tiempos como condición de oferta aceptada.
12) Que aun en la hipótesis de estimar acreditados la presentación y contenido de la nota de aclaraciones y reservas, ella sólo exteriorizaría la voluntad del oferente en cuanto a las precisiones que debían incluirse en el contrato y ser expresamente aceptadas en la adjudicación (confrontar párrafos finales de los artículos 6, 7 y 8 de la nota en copia en el anexo 7), lo que no ocurrió, según lo evidencian los términos del decreto respectivo y los del contrato firmado con posterioridad.
13) Que la sentencia de a quo examinó la pretensión indemnizatoria sobre la base de estipulaciones no incorporadas al contrato lo que en definitiva se traduce en un desconocimiento del convenio real entre las partes, razón por la cual debe ser dejada sin efecto.
Por ello, se hace lugar a la queja y, por no ser necesaria mayo sustentación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.
Disidencia del doctor Belluscio
Considerando: Que el tribunal comparte y hace suyos los fundamentos y conclusión del dictamen del señor Procurador General, el que se da por reproducido por razones de brevedad.
Por ello, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio
CSJN Cinplast S. A. c. ENTel. (02.03.1993)
Buenos Aires, 2 de marzo de 1993.
Vistos los autos: "Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel. s/ ordinario".
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda -condenando a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro-, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.
2°) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en que la Nación asume -aunque indirectamente- el carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.
3°) Que la empresa Cinplast I.A.P.S.A. resultó adjudicataria de la licitación pública N° 250-P/83 abierta por E.N.Tel., por la cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las Bases y Condiciones Generales acompañadas (Anexo A, fs. 16).
La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90 mm., espesor de 1,5 mm., con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18 % en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consumo a una cláusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N° 2.566/83, fs. 163).
La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de E.N.Tel. la regularización de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N° 69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días para la entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que el obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el art. 115 del Reglamento de Contrataciones.
Invocando el incumplimiento y la mora de E.N.Tel., la empresa Acinplast -luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (confr. legajo cit., fs. 191). Las tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por E.N.Tel. (confr. legajo cit., fs. 206), aquélla ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210). Ante esa situación la empresa licitante resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolución 349-A.G. E.N.Tel./78).
4°) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por E.N.Tel. para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común (arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Código Civil), adujo que, en definitiva, debía aplicarse el art. 1204 del Código Civil -y el correlativo art. 216 del Código de Comercio- que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.
5°) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a E.N.Tel. al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto a las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó respecto a las costas (fs. 901/907 vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado.
6°) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al respecto dejó expuesto que:
a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora- todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;
b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de E.N.Tel. "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementaría por otras razones;
c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;
d) las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables o a plazo;
e) el pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de término era de poca importancia;
f) la rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;
g) es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21.392, con los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.
7°) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo vinculándolo en forma directa con la prestación de un servicio público y decidió que aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice- a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.
Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de débito por reajuste, así como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la Administración y que ésta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omitió considerar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones de E.N.Tel. y, al fin, objeta cómo se han impuesto las costas.
8°) Que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la licitación pública N° 250-P/83 (Legajo N° 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N° 349 A.G. E.N.Tel./78). En tal sentido, la licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de E.N.Tel. -provisión de caños para canalización subterránea- deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 263:510).
9°) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declarar la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/150 vta.); adviértase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175).
10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre E.N.Tel. y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado- y a la comunidad.
11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto a la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada por la alzada (considerando 8°) y resuelta en esta sentencia (considerando 9°).
12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de E.N.Tel. a esa fecha -13.546.366 australes- de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situación no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, en su desarrollo (considerandos 9°, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial (fs. 291/315).
13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión principal, los agravios no concretan una crítica razonada de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses- carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y están al margen de discusión.
14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses compensatorios por costos financieros extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolución N° 349, cit. art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. télex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situación de permanente y definitiva incertidumbre".
15) Que el agravio respecto a la pretensión principal -declaración judicial de la resolución y relación con los daños y perjuicios- insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con E.N.Tel. en compra directa -porque hubo licitación para seleccionar el contratista- y que ello implicara poner en marcha una sección de la fábrica y toda una organización para satisfacer el suministro, por ser una cuestión obvia e ínsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (art. 919, Código Civil) y que
la conducta de aquélla fuera arbitraria y reñida con el principio de la buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a E.N.Tel. en la interpretación y ejecución del contrato.
No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N.132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas).
16) Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos Aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retención de fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra "c") que llega a distinta conclusión.
En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con E.N.Tel., se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía de las pagadas directamente por E.N.Tel. al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast S.A. no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2° párr.). De consumo a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto- surge qué parte resolvió el contrato anticipadamente.
17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas- y a que la rescisión dispuesta por E.N.Tel. se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a críticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión, en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución contractual y ratificación de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. considerando 12).
El otro agravio -que enlaza la rescisión dispuesta por E.N.Tel. a la propia responsabilidad de la actora- una vez más hace notar "la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. considerandos 9°, 10 y 12) y, por lo demás, debe advertirse que la conducta de la demandada tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación (art. 89 de la Res. 349 cit.).
18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del art. 110 de la Res. 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140 vta.)- resulta una reflexión tardía en sede judicial, pues el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.
19) Que la decisión de la cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80 % y 20 % a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -art. 71, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable. Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada a fs. 901/907 vta., con costas a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. -
Ricardo Levene (h.). - Mariano Augusto Cavagna Martínez. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt. - Enrique Santiago Petracchi. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O"Connor. - Antonio Boggiano.
Vistos los autos: "Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel. s/ ordinario".
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda -condenando a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de las sumas adeudadas en orden a las prestaciones cumplidas del contrato de suministro-, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.
2°) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en que la Nación asume -aunque indirectamente- el carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el art. 24, inc. 6°, apartado a), del decreto-ley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.
3°) Que la empresa Cinplast I.A.P.S.A. resultó adjudicataria de la licitación pública N° 250-P/83 abierta por E.N.Tel., por la cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las Bases y Condiciones Generales acompañadas (Anexo A, fs. 16).
La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90 mm., espesor de 1,5 mm., con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18 % en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consumo a una cláusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N° 2.566/83, fs. 163).
La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de E.N.Tel. la regularización de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N° 69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días para la entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que el obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el art. 115 del Reglamento de Contrataciones.
Invocando el incumplimiento y la mora de E.N.Tel., la empresa Acinplast -luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de las facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (confr. legajo cit., fs. 191). Las tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por E.N.Tel. (confr. legajo cit., fs. 206), aquélla ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210). Ante esa situación la empresa licitante resolvió declarar parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolución 349-A.G. E.N.Tel./78).
4°) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por E.N.Tel. para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común (arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Código Civil), adujo que, en definitiva, debía aplicarse el art. 1204 del Código Civil -y el correlativo art. 216 del Código de Comercio- que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.
5°) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a E.N.Tel. al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto a las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó respecto a las costas (fs. 901/907 vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado.
6°) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho público y que la exceptio non adimpleti contractus puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al respecto dejó expuesto que:
a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora- todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;
b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de E.N.Tel. "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementaría por otras razones;
c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;
d) las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de Buenos Aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables o a plazo;
e) el pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de término era de poca importancia;
f) la rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;
g) es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21.392, con los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.
7°) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo vinculándolo en forma directa con la prestación de un servicio público y decidió que aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice- a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.
Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de débito por reajuste, así como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la Administración y que ésta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omitió considerar la inconstitucionalidad del art. 110 del Reglamento de Contrataciones de E.N.Tel. y, al fin, objeta cómo se han impuesto las costas.
8°) Que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la licitación pública N° 250-P/83 (Legajo N° 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N° 349 A.G. E.N.Tel./78). En tal sentido, la licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de E.N.Tel. -provisión de caños para canalización subterránea- deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 263:510).
9°) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declarar la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/150 vta.); adviértase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175).
10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre E.N.Tel. y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado- y a la comunidad.
11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto a la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada por la alzada (considerando 8°) y resuelta en esta sentencia (considerando 9°).
12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de E.N.Tel. a esa fecha -13.546.366 australes- de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situación no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, en su desarrollo (considerandos 9°, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial (fs. 291/315).
13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión principal, los agravios no concretan una crítica razonada de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses- carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y están al margen de discusión.
14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses compensatorios por costos financieros extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolución N° 349, cit. art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. télex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situación de permanente y definitiva incertidumbre".
15) Que el agravio respecto a la pretensión principal -declaración judicial de la resolución y relación con los daños y perjuicios- insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con E.N.Tel. en compra directa -porque hubo licitación para seleccionar el contratista- y que ello implicara poner en marcha una sección de la fábrica y toda una organización para satisfacer el suministro, por ser una cuestión obvia e ínsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (art. 919, Código Civil) y que
la conducta de aquélla fuera arbitraria y reñida con el principio de la buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a E.N.Tel. en la interpretación y ejecución del contrato.
No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza- debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N.132.XXII. "Necon S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas).
16) Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos Aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retención de fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra "c") que llega a distinta conclusión.
En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con E.N.Tel., se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía de las pagadas directamente por E.N.Tel. al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast S.A. no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2° párr.). De consumo a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto- surge qué parte resolvió el contrato anticipadamente.
17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas- y a que la rescisión dispuesta por E.N.Tel. se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a críticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión, en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución contractual y ratificación de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. considerando 12).
El otro agravio -que enlaza la rescisión dispuesta por E.N.Tel. a la propia responsabilidad de la actora- una vez más hace notar "la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. considerandos 9°, 10 y 12) y, por lo demás, debe advertirse que la conducta de la demandada tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación (art. 89 de la Res. 349 cit.).
18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del art. 110 de la Res. 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140 vta.)- resulta una reflexión tardía en sede judicial, pues el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.
19) Que la decisión de la cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80 % y 20 % a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -art. 71, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable. Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.
Por ello, se confirma la sentencia apelada a fs. 901/907 vta., con costas a cargo de la recurrente (art. 68 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. -
Ricardo Levene (h.). - Mariano Augusto Cavagna Martínez. - Rodolfo C. Barra. - Carlos S. Fayt. - Enrique Santiago Petracchi. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O"Connor. - Antonio Boggiano.
CSJN Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos (1990)
Buenos Aires, marzo 29 de 1990.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de fs. 554/564 que al revocar parcialmente el fallo de primera instancia rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 579, y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovió la presente demanda tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c) del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que a su entender había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S.A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del dec. 2875/75 corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen según lo expresan sus considerandos "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
El art. 1º del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1º antes citado "no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí", resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que según el contratista el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2º y 3º. Si a ello se suma que Dulcamara, S.A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76 la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76 el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición según se afirma en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con
otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1º del dec. 2875/75 ratificado por ley 21.250 y 1º y 4º del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4º del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100% de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuando a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459.XX. "Marocco y Cía., S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986D, p. 397).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato aun en los administrativos por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778). Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980B, p. 701).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986A, p. 423).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1º del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si conforme se afirmó en el consid. 14 la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la recepción de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación febrero a junio de 1983 el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48%; el índice del costo de la construcción nivel general elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción nivel general 1,78 y 15,50%.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación, del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4º del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4% y el 12,5% mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Carlos S. Fayt.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de fs. 554/564 que al revocar parcialmente el fallo de primera instancia rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 579, y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovió la presente demanda tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c) del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que a su entender había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S.A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del dec. 2875/75 corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen según lo expresan sus considerandos "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
El art. 1º del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1º antes citado "no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí", resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que según el contratista el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2º y 3º. Si a ello se suma que Dulcamara, S.A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76 la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76 el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición según se afirma en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con
otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1º del dec. 2875/75 ratificado por ley 21.250 y 1º y 4º del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4º del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100% de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuando a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459.XX. "Marocco y Cía., S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986D, p. 397).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato aun en los administrativos por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778). Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980B, p. 701).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986A, p. 423).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1º del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si conforme se afirmó en el consid. 14 la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la recepción de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación febrero a junio de 1983 el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48%; el índice del costo de la construcción nivel general elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción nivel general 1,78 y 15,50%.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación, del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4º del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4% y el 12,5% mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Carlos S. Fayt.
DICT. PTN 217:115 Cláusulas en los Pliegos
DICTAMEN.
Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)
21 de Mayo de 1996
Expediente: 99618-95
Número Dictamen: 80
Procurador: RODOLFO ALEJANDRO DIAZI
d Infojus: N0217115
"Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y, por lo tanto, obligatorias para todos, incluso para la propia Administración; las propuestas deben coincidir con el pliego por ser éste la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen. (conf. Dict. 87:180; 96:180; 177:78)."
"El contrato entre las partes debe obviamente respetar y no alterar las bases generales según las cuales se procedió a la subasta pública, pues de otro modo resultaría ilusoria la garantía de la licitación, requerida por la constitución y la ley; no es admisible que los licitantes puedan modificar las condiciones del pliego o establecer reservas en sus ofertas, de suerte que si se adjudicare al que así lo hubiere hecho, tal adjudicación estaría viciada de nulidad por transgresión del principio de igualdad. (conf. Dict.177:78).".
Ver Dictamen PTN N° 80/1996
Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)
21 de Mayo de 1996
Expediente: 99618-95
Número Dictamen: 80
Procurador: RODOLFO ALEJANDRO DIAZI
d Infojus: N0217115
"Las cláusulas del pliego de condiciones constituyen normas de interés general y, por lo tanto, obligatorias para todos, incluso para la propia Administración; las propuestas deben coincidir con el pliego por ser éste la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen. (conf. Dict. 87:180; 96:180; 177:78)."
"El contrato entre las partes debe obviamente respetar y no alterar las bases generales según las cuales se procedió a la subasta pública, pues de otro modo resultaría ilusoria la garantía de la licitación, requerida por la constitución y la ley; no es admisible que los licitantes puedan modificar las condiciones del pliego o establecer reservas en sus ofertas, de suerte que si se adjudicare al que así lo hubiere hecho, tal adjudicación estaría viciada de nulidad por transgresión del principio de igualdad. (conf. Dict.177:78).".
Ver Dictamen PTN N° 80/1996
CSJN Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad (20.09.1984)
Buenos Aires, setiembre 20 de 1984.
Considerando:
1º) Que la sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal confirmó la sentencia de primer grado en cuanto declaró improcedente el lucro, cesante a cuyo pago cree tener derecho la actora a raíz de la rescisión del contrato de obra pública que, por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, dispuso su cocontratante la Dirección Nacional de Vialidad.
2º) Que contra tal pronunciamiento se dedujo recurso ordinario de apelación, que es formalmente viable por ser aquél definitivo, recaído en una causa en que la Nación es parte, y el monto del valor disputado en último término superior al mínimo establecido en el art. 24, inc. 6º, ap. a), del dec.ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, art. 2º, y res. 147/82 de esta Corte.
3º) Que esta última conclusión determine la improcedencia del recurso extraordinario también interpuesto, a causa de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria de la Corte (Fallos, t. 266, p. 53; t. 273, p. 389 Rev. LA LEY, t. 125, p. 640; t. 136, p. 844).
4º) Que este tribunal juzga que asiste razón a, apelante, en el sentido de que, la legitimidad del proceder del Estado en la resolución unilateral del contrato no lo releva de la obligación de resarcir los daños que de aquél se hubiesen derivado, que no puede limitarse al daño emergente con exclusión de la de hacerse cargo del lucro cesante, esto es, de las, ventajas, económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.
5º) Que, en efecto, superadas las épocas del "quod principi placuit", del "volenti non fit injuria", y de la limitación de la responsabilidad estatal a los casos de culpa "in eligiendo o in vigilando" o a los de "iure imperii", es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originan perjuicios a particulares (Fallos, t. 286, p. 333 y t. 97, p. 252 Rev. LA LEY, t. 154, 130; t. 1977C, p. 295).
6º) Que este principio se traduce en el derecho a una indemnización plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá encontrar obstáculo, quizás, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singular.
7º) Que este último supuesto es ajeno a la especie, pues la ley de, obras públicas no contiene normas que releguen, en el caso, el lucro cesante (tales como el art. 5º, ley 12.910, dec. 5720/72; doctrina de Fallos, t. 296, p. 729 Rev. LA LEY, t. 1977B, p. 220 y t. 297, p. 252). No tienen este alcance obviamente, los arts. 30 y 38 de la ley 13.064, pues el primero alude a alteraciones del proyecto por iniciativa de la Administración, y el segundo a la supresión total de un ítem. Tampoco se oponen el art. 34 de la misma ley, referente a la supresión de las obras contratadas. pues establece que se deben indemnizar "todos los gastos y perjuicios", ni los distintos incisos del art. 53 que dan lugar a la aplicación del inc. f) del art. 54 que descarta el lucro cesante, y se refieren a circunstancias distintas a las de esta causa, ni el art. 18 de la ley 19.549 que, al no aclarar cuáles son los alcances de la "indemnización de perjuicios", funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición (declarada por el a quo), porque el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integridad.
8º) Que no cabe omitir la reparación de que se trata sobre la base de una extensión analógica de la ley de expropiaciones. No sólo porque ésta exime expresamente al Estado del aludido deber, sino porque la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio.
9º) Que no impone una solución contraria la invocación por parte de la Administración de razones de "fuerza mayor" apoyadas en "...los inconvenientes de orden económicofinanciero..." que "...repercutieron negativamente... sobre los recursos que dispone la Repartición para hacer frente a las inversiones que impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente". En efecto, si bien es cierto que buena parte de la doctrina y jurisprudencia extranjeras han admitido, en forma no muy precisa, la excusa de la fuerza mayor para oponerse al pago de indemnizaciones en los casos de rescisiones unilaterales no culpables de contratos administrativos, no lo es menos que la significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra. Y, aunque no. es convincente que el motivo de la guerra pueda asimilarse al "interés general" que debe sustentar la resolución unilateral de los contratos públicos, es indudable que "los inconvenientes de orden económicofinanciero" no tienen el carácter de justificativos válidos, especialmente si se tiene en cuenta que la Administración no puede atribuirlos más que a sí misma.
10) Que, declarada la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante, para evaluar en el caso tal menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos.
11) Que a esos efectos cabe puntualizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado de los beneficios de. los que se vio privada la actora, el perito ingeniero aplicó respondiendo, al pedido de aquélla los índices del costo, de la construcción, nivel general, publicados por el INDEC, a los precios básicos de la oferta, proponiendo, con posterioridad, la adopción de los índices de precios al consumidor.
Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por las partes, los mencionados precios serían ajustados sobre la base de un sistema de variación pactado, y no por aplicación de aquellos índices, no obstante lo cual la actora no intentó siquiera acreditar el resultado a que se arribaría según lo convenido.
12) Que teniendo en cuenta tales circunstancias, el momento en el cual debía llevarse a cabo la obra, y la situación económica por la que atravesaba el país, corresponde actuar con suma prudencia en la estimación del referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analogía, a la norma del art. 1638 del Cód. Civil, cuya última parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad (doctrina de Fallos, t. 286, p. 333; t. 296, p. 729 y otros).
13) Que, sobre las bases expuestas, se fija en $a 29.000.000 a la fecha de esta sentencia, el monto del lucro cesante que la demandada deberá abonar a la actora, suma que será reajustada al momento del pago sobre la base de los índices de precios al consumidor suministrados por el INDEC.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se revoca la sentencia apelada y se fija en $a 29.000.000 resarcimiento por el lucro cesante que la demandada deberá abonar a la actora. Las costas de esta instancia impónense a la vencida. Declárase improcedente el recurso extraordinario interpuesto. Genaro R. Carrió. José S. Caballero (en disidencia). Carlos S. Fayt (en disidencia). Augusto C. Belluscio. Enrique Santiago Petracchi.
Fallo Completo
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