Nasife, Rossana A. Tribunal Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala VII Autos: Nasife, Rossana A. c/Ministerio de Trabajo de la Nación Estado Nacional s/Despido Fecha: 18-06-2014 Cita: IJ-LXXII-280

Sumarios : 1.    Corresponde modificar la sentencia que condenó a indemnizar al Ministerio de Trabajo a una trabajadora, en los términos del art. 11 de la Ley N° 25.164 por considerar que tenía el carácter de trabajadora permanente, y una legítima expectativa de permanencia laboral en el marco de la creación de un nuevo grupo de trabajo, que requirió una gran cantidad de recursos humanos -necesidad transitoria- cuya duración no podía preverse, en tanto la actora no demostró ese carácter de permanencia, máxime cuando para ingresar a la planta permanente de los Ministerios debe recurrirse al concurso público, y la actora sólo suscribió un contrato para desempeñar determinadas tareas, por lo cual le es aplicable el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado del art. 9.
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala VII Buenos Aires, 18 de Junio de 2014.-  El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo Dijo: I. La sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda articulada en el inicio tendiente al cobro de rubros salariales e indemnizatorios por la extinción del vínculo laboral viene apelada por ambas partes. Asimismo hay recurso del perito contador quien estima exiguos los honorarios que se les ha regulado (v. Fs. 398). II. La accionante se agravia porque el Sr. Juez “a-quo” si bien consideró que la modalidad de contratación de la Sra. Nasife no respondía a la necesidad de servicios de carácter transitorio o estacional previsto en el art. 9 del anexo de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional N° 25.164 determinó que la relación era de empleo público y, por ende, condenó sólo al pago de la indemnización prevista en el art. 11 de la Ley Nº 25.164. Por las razones que expresa se agravia que se haya decidido aplicar el régimen indemnizatorio previsto por la ley que la propia demandada violó considerando así que la decisión del a-quo en adecuar dicha norma a lo acontecido con la actora acarrearía un perjuicio de los derechos del trabajador. Pide el régimen sancionatorio de las Leyes Nº 24.013 y 25.323 en tanto considera que la accionada no actuó dentro de las leyes que regulan su accionar, conducta que califica de fraudulenta (v. Fs. 376/78). Por su lado, la parte demandada aduce que, en el fallo, habría mediado una errónea ponderación de las constancias probatorias. Aduce que el a-quo soslayó el correcto análisis del legajo personal y registros donde consta que Nasife revistió en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, bajo la modalidad prevista en el art. 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nro. 25.164, con un nivel D Grado 0, desde el día 15/08/05 al 31/03/07 mediante resoluciones del mteyss Nro. 816 y renovada mediante resolución de N20.  Afirma así que la sentencia debió ponderar adecuadamente que, por la normativa que señala, se creó un nuevo grupo de trabajo que estaba en plena formación, requiriendo para su implementación y organización una gran cantidad de recursos humanos, necesidad transitoria cuya duración no podía preverse.  Se agravia que también el a-quo consideró que correspondía a su parte la acreditación de que la actora estaba subsumida en el régimen del art. 9º Ley Nº 25.164 y, con ese fin, afirma que se debiera ponderar que la actora omitió aportar en autos prueba alguna de su carácter de “permanente” soslayándose además que, para ingresar a la planta permanente de los Ministerios debe recurrirse al concurso público, en tanto no resulta controvertido que la actora solo suscribió un contrato para desempeñar tareas en la Dirección Nacional de Relaciones Federales.  Por último, la decisión de otorgar a la actora la indemnización del art. 11 Ley Nº 25.164 porque el a-quo consideró que Nasife tenía una “legítima expectativa de permanencia laboral” no encontraría correspondencia habida cuenta que la actora no demostró que fuera contratada como empleada pública de planta permanente además de que considera como acto propio la circunstancia de Nasife en no haber impugnado el régimen de contratación que en su demanda intenta cuestionar (v. Fs. 404/407). III. A mi juicio los libelos recursivos no enervan lo ya resuelto en la primera instancia (arts. 116 L.O. y 386 del Cód. Procesal).  En efecto, los argumentos esgrimidos por la parte actora no desbaratan un aspecto decisivo de la sentencia cual lo es que, resulta dato firme de la traba de la litis que a las partes los ligó un contrato de empleo público señalándose que la diferencia entre empleo público y privado radica en la naturaleza pública o privada del empleador quien determina el régimen jurídico aplicable salvo que se den las circunstancias de excepción del art. 2 a) L.C.T. siendo necesario para incluir un contrato dentro de la órbita del derecho del trabajo, frente a la existencia de un régimen específico, un acto expreso de sometimiento, inserción o de autolimitación de la persona pública estatal a la L.C.T. (conf. art. 2º a) L.C.T., conf. C.S.J.N. “Leroux de Emede, Patricia c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 30/04/91, Fallos, 314:376; DT 1991-B-1847); no habiéndose denunciado al inicio ni probado en autos la existencia de los supuestos referidos, aspecto del decisorio que, tal como lo adelanté no llega idóneamente cuestionado por la accionante (ver fundamentos a fs. 364 vta.). Por otro lado, las consideraciones que realiza en punto al accionar de la demandada que califica como fraudulento, cabe precisar que deja incólume que la mera invocación de haber realizado tareas típicas de la actividad de la repartición pública no resulta suficiente por sí sola como para tener por demostrada la desviación de poder para encubrir mediante la contratación a término un vínculo de empleo permanente dado que la legislación nacional autoriza en principio las contrataciones a tiempo determinado (cfme. art. 9º Ley Nº 25.164) siendo también insuficiente como para tener configurado el “acto expreso” que exige el art. 2 a) L.C.T. por cuanto también puede existir una relación de empleo público (v. Fs. 365, arts. 116 y 386 antes cit., v. También S. 2225. XLI. Recurso de Hecho C.S.J.N. “Sánchez, Carlos Próspero c/Auditoría General de la Nación s/despido”, del 6/04/2010).  Sugiero así confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de recurso y agravios por parte de la accionante.  Ahora bien, tal como lo adelanté, no veo que la exposición recursiva de la accionada logre desbaratar lo ya resuelto en la instancia de grado.  En efecto, la esencia de su planteo radica en considerar que la Sra. Nasife no tendría derecho a la indemnización del art. 11 Ley Nº 25.164 que el a-quo decide por aplicación del principio “iuria novit curia” sobre la base de que la actora bien pudo tener una expectativa de permanencia laboral, para lo cual, insiste en su tesitura de que su parte actuó siempre dentro del marco de la Ley y que la actora no probó haberse desempeñado como empleada pública de planta permanente con lo cual, conforme régimen normativo vigente y aplicable a la misma cuya inconstitucionalidad no cuestionó, no le correspondería indemnización alguna.  Pero con esto que dice no rebate un aspecto esencial del decisorio y que comparto, cual lo es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recordó que cuando la disputa interesa al trabajo contemplado en el art. 14 bis de la C.N., el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen necesariamente a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado. Quiere decir así que no resulta aplicable a la accionante la teoría de los actos propios que pregona la recurrente (conf. M. 1948. XLII. Recurso de Hecho in re “Martínez, Adrián Omar c/Universidad Nacional de Quilmes” del 6/11/12, considerando 3º, ver fs. 365, arts. 116 y 386 antes cit.).  Por otro lado, al contrario de lo que afirma, considero que en el decisorio ha mediado una correcta ponderación del contrato de la actora, habida cuenta que el a-quo con base en las irregularidades mismas en que incurrió la accionada respecto del régimen de la Ley Nº 25.164 es que decide otorgar a la trabajadora la indemnización cuestionada, aspecto de la sentencia que a mi juicio tampoco arriba idóneamente cuestionado por la demandada (v. Fs. 365 “in fine”/ y vta., art. 116 L.O., “pcipio. Pro-homine”, art. 386 del Cód. Procesal).  En consecuencia, sugiero confirmar el fallo en todo lo que fue materia de recurso y agravio de la parte demandada.  IV. Las costas de grado que fueran dispuestas en el orden causado, motiva agravio de la parte actora quien sostiene que injustificadamente se vulnera el principio objetivo de la derrota cuando la demandada fue condenada por el fondo del asunto (v. Fs. 378/78 vta.).  A mi juicio le asiste razón habida cuenta que en el caso no veo que medie justificativo válido alguno como para eximir en parte de las costas a la perdidosa, sugiero así modificar la sentencia en este punto e imponer la totalidad de las costas de grado y de alzada a la demandada vencida en el pleito (art. 68 del Cód. Procesal).  V. Los honorarios regulados en la primera instancia con base en el mérito y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, a mi juicio, lucen equitativos, por lo que sugiero confirmarlos, no así los asignados al perito contador los que se aprecian exiguos, por lo que sugiero elevarlos al 8% del monto total de condena más sus intereses (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes). VI. De tener adhesión este voto, los honorarios de alzada se regulan para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25% y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la primera instancia (art. 14 Ley del arancel).  Ahora bien, cabe puntualizar que los honorarios regulados por el a-quo a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y que este Tribunal propicia confirmar corresponden en su totalidad a la actuación letrada del Dr. Jaime Gustavo Ikonicoff como así también le corresponden a dicho letrado los honorarios regulados por la actuación en segunda instancia, ello en virtud de lo resuelto a fs. 418.  En lo atinente a la actuación del Dr. Federico Leonel Pérez quien actuó en representación y patrocinio de la actora a partir de fs. 387, propicio regular sus honorarios en la suma fija de $550 los que son a cargo de la parte demandada vencida en el pleito (art. 38 L.O.).  La Dra. Beatriz I. Fontana Dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.  La Dra. Estela M. Ferreirós: no vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).  A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y elevar los honorarios del perito contador en el 8% (OCHO POR CIENTO) del monto definitivo de condena más sus intereses. 2) Modificarlo en lo atinente a las costas de primera instancia a la parte demandada vencida en el pleito. 3) Confirmar la sentencia en lo demás que decide. 4) Costas de alzada a la parte demandada vencida en el pleito. 5) Regular los honorarios de segunda instancia. 6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley Nº 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013.  Regístrese, notifíquese y devuélvase. Beatriz I. Fontana - Estela M. Ferreirós - Néstor M. Rodríguez Brunengo.