Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa c. Ministerio de Defensa. Publicado en: LA LEY 1999-B, 517 - LA LEY 2000-C, 113, con nota de Laura M. Monti

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala I  
Fecha: 06/11/1998 
Partes: Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa c. Ministerio de Defensa. 
Publicado en: LA LEY 1999-B, 517 - LA LEY 2000-C, 113, con nota de Laura M. Monti 

SUMARIOS: 
1. - Uno de los principios rectores del procedimiento de licitación pública --y de toda la actuación estatal-- es su carácter público. Sólo razones excepcionales de defensa y seguridad permiten que el quehacer de la administración sea secreto, siempre que medie justificación suficiente. 
2. - En el proceso licitatorio, el oferente es un colaborador de la Administración de carácter especial, vinculado al proceso de selección, razón por la cual no se justifica que se lo excluya o limite en el acceso a las respectivas actuaciones administrativas. Su exclusión parcial sólo resulta legítima cuando el Poder Ejecutivo, antes del llamado a licitación y como parte de las condiciones, califica como reservados ciertos antecedentes. 
3. - La publicidad de los actos de gobierno es una exigencia derivada de la forma representativa, republicana de gobierno adoptada por la Constitución Nacional. 
4. - La publicidad, como principio rector de la licitación pública, implica el derecho de los oferentes a conocer las ofertas de los otros para poder impugnar con fundamentos la preadjudicación, pero no el de inmiscuirse en el procedimiento de evaluación de las ofertas, pues éste es un trámite interno de la Administración. (Del voto del doctor Coviello). 
5. - Como la licitación pública es considerada como la forma de selección del contratista estatal que más favorece la corrección del procedimiento, en virtud de la publicidad y la igualdad que la caracterizan, el conocimiento de las partes que intervienen en la puja sobre el estado del trámite y de los distintos estudios e informes producidos no afecta el resultado final de la adjudicación. (Del voto del doctor Coviello). 
6. - El acceso de los oferentes, en una licitación pública, al expediente administrativo favorece la observancia de la legalidad y transparencia del procedimiento mediante el control que, como colaboradores del buen funcionamiento de la Administración, aquéllos asumen. Ello así, siempre que no se trate de aspectos que necesariamente deban permanecer reservados o secretos. (Del voto del doctor Coviello). 
7. - No es irrazonable, en principio, que dentro de un procedimiento licitatorio, presentadas las ofertas, todo lo actuado en el marco de su proceso de evaluación --atento su carácter preparatorio, tendiente a formar la voluntad administrativa-- se mantenga en reserva hasta el momento del dictado del acto administrativo final que califica las ofertas, pues "prima facie" aparece como inconveniente el habilitar su réplica por parte de aquéllos, dado que ello entorpecería y demoraría la decisión final por parte de la autoridad competente. (Del voto en disidencia del doctor Buján). 
8. - Con posterioridad al pronunciamiento administrativo definitivo que califica las ofertas de una licitación pública no puede negarse a los oferentes, a los efectos de su debido control, el acceso a la totalidad de la documentación que sirvió de antecedente a la autoridad competente para la formación de su voluntad administrativa. (Del voto del doctor Coviello). 

TEXTO COMPLETO: 

2ª Instancia.-- Buenos Aires, noviembre de 6 de 1998. 

El doctor Licht dijo: 

1. Que a fs. 2/18 la actora solicitó una medida cautelar autónoma, en los términos del art. 195 del Cód. Procesal, con el propósito de que se ordene al Estado nacional (Ministerio de Defensa) que "se abstenga de dictar cualquier acto que importe la exclusión arbitraria de Alenia en la licitación pública nacional e internacional N° 12/97 para la contratación de la Primera Etapa del Plan Nacional de Radarización (la "Licitación") con el propósito de beneficiar indebidamente a los restantes oferentes o a alguno de ellos". Solicitó, asimismo que, como medida conservativa se constituya en la sede del Ministerio de Defensa, a fin de requerir la exhibición y entrega inmediata de copias autenticadas de todos los informes, dictámenes, papeles de trabajo o actuaciones que se hayan elaborado con motivo de la evaluación de las ofertas presentadas, y en caso que ellos sean negados, se procederá a la búsqueda y secuestro de dicha documentación, inclusive con auxilio de la fuerza pública. 

2. Que el juez de primera instancia consideró que las presunciones señaladas por la actora no resultan suficientes como para tener configurado "prima facie" el presupuesto en análisis para ordenar que se suspenda el dictado de presuntos y/o eventuales actos que puedan perjudicar los intereses de la actora, "ya que la medida no puede recaer sobre situaciones hipotéticas". Ello no obstante resolvió ordenar al Estado nacional, Ministerio de Defensa, Secretaría de Planeamiento y Reconversión, que remita, en el término de 2 días una nómina de los integrantes de la Comisión de Evaluación, de las reuniones plenarias y/o parciales desarrolladas al efecto por sus miembros desde la recepción de las ofertas de la licitación de marras, de la documentación de trabajo elaborada al respecto (cuadros, proyectos, etc.) y de las consultas y/o requerimientos efectuados a otras oficinas internas y organismos o personas externas de la Administración (dictámenes, opiniones, etc.), indicando en todos los casos la fecha de las mismas. 

3. Que a fs. 322/324 se presenta la representación de la demandada manifestando que viene a dar cumplimiento con lo ordenado por el juzgado y acompañando documentación. Puntualiza que adjunta copias autenticadas de la res. MD 1/98 por la que se designara a los integrantes de la Comisión del Plan Nacional de Radarización y señala que la documentación requerida, consistente en reuniones plenarias y/o desarrolladas por la Comisión del Plan Nacional de Radarización desde la recepción de las ofertas así como de la documentación de trabajo elaborada al respecto, de las consultas y/o requerimientos a otras oficinas, etc., (es aquella que se ha considerado previo dictamen del Servicio Jurídico Permanente de este Ministerio, que no es susceptible de darse a publicidad hasta tanto la Administración no se pronuncie por medio de la emisión del pertinente acto administrativo sobre la admisibilidad y calificación de los oferentes. Manifiesta que "(L)a conclusión que antecede, se funda en que las actuaciones transitan por el lapso reservado a la Administración, cuya divulgación puede hacer vislumbrar el análisis de admisibilidad respecto de los distintos oferentes, situación impropia en esta etapa del proceso licitatorio". En consecuencia solicitó que "se disponga la reserva de la documentación acompañada debiendo entenderse esta solicitud como que no debe autorizarse a la actora así como a cualquier otro tercero, a tomar conocimiento de la misma. 

4. Que la jueza de feria resolvió agregar la documentación acompañada, disponiendo su reserva en Secretaría, disponiéndose, a fs. 326, remitir todas las actuaciones al Juzgado N° 12. Tras ello se presenta la actora peticionando: 1. que se la autorice a la compulsa y extracción de copia de la documentación acompañada por el Estado nacional (Ministerio de Defensa) y 2. Se intime a los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que manifiesten en forma personal y bajo juramento que han procedido a acompañar a este tribunal toda la documentación existente con relación al análisis de la admisibilidad y calificación de las ofertas de la Licitación Pública Nacional e Internacional 12/97 para la contratación de la primera etapa del Plan Nacional de Radarización, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en los arts. 37 y 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y remitir las actuaciones al fuero penal a los efectos de investigar la comisión de los delitos previstos en los arts. 173, inc. 7° en función del art. 42, 239, 292, 294 y 298 del Cód. Penal. 

5. Que a fs. 354 el juez de primera instancia se expidió puntualizando: En atención a lo manifestado y peticionado, teniendo en cuenta el análisis efectuado oportunamente a fs. 267/68 (correspondiente a la sentencia que decretó la cautelar) lo expresado por el representante legal de la contraria a fs. 322/324 y el plexo normativo involucrado, considerando los alcances de la medida cautelar decretada, hágase saber a la actora que respecto de la intimación solicitada en el cap. VI, punto (ii) debe estarse a los términos de la presentación de fs. 322/324". Agrega que "(E)n cuanto a la autorización requerida en el cap. VI, punto (i), en virtud de lo indicado ut supra y dado lo dispuesto a fs. 325, resérvese bajo paquete cerrado la documentación oportunamente presentada por la accionada ante el Juzgado de Feria a fs. 324 y que fuera recepcionada por este tribunal a fs. 326, disponiéndose la guarda de la misma en la caja fuerte del juzgado hasta tanto se decida lo contrario". 

6. Que contra lo así resuelto se alzó la actora expresando agravios a fs. 382/385 sustentando su reclamo de acceder a la documentación acompañada, entre otros argumentos, en que el propio pliego de bases y condiciones de la licitación obligaba a incorporar toda presentación o actuación relacionada con el proceso en el expediente administrativo (numeral: 2.01-8 del pliego); en el hecho de que la publicidad de las actuaciones y el acceso irrestricto de las partes interesadas al expediente administrativo constituyen principios esenciales de la licitación pública y del procedimiento administrativo cuya limitación sólo es procedente en casos excepcionales y cuando existan causas objetivas para ello. Advierte sobre la obligación de la Administración de incorporar toda actuación en el expediente administrativo en forma cronológica y debidamente foliada de manera consecutiva y hace notar la inexistencia de declaración de reserva de las actuaciones en los términos del art. 38 del dec. 1759/72. Hace notar que la pretensión de reserva de actuaciones ha sido justificada a partir de un dictamen emitido como consecuencia de la petición efectuada por la actora, a fin de acceder a las actuaciones por haber trascendido extraoficialmente y haber sido recogido por diversos medios de prensa, la modificación de la calificación efectuada por los organismos técnicos. 

7. Que en tales condiciones, y en lo concerniente a la intimación solicitada, los argumentos ensayados por la apelante no alcanzan a conmover la decisión alcanzada sobre el punto. 

Ello así a poco que se advierta que dicha pretensión no constituye un capítulo propuesto por la actora al tiempo de deducir la medida cautelar; sin que, por lo demás, resulte notoria obligación legal que abone lo pedido.

8. Que la decisión de negar acceso a la documentación acompañada en orden a la medida cautelar decretada a fs. 267/268, la que se encuentra firme, a la vez que constituye un impedimento para que la parte que la ha obtenido pueda controlar que se ha dado cabal cumplimiento de aquélla, se exhibe --atendiendo a las razones invocadas por la demandada para disponer su reserva en sede administrativa-- como carente de razonabilidad. En orden a ello cuadra discernir a esta altura cómo y con qué alcance se dispuso la mentada reserva. 

A fs. 410/411 luce copia de la nota N° 209/98, emanada del Presidente de la Comisión Plan Nacional de Radarización, de fecha 29 de mayo de 1998 en la que, al limitar una requisitoria de la firma actora, tendiente a la obtención de copias certificadas de las actuaciones administrativas, se fundó la consiguiente negativa en el dictamen del Cuerpo Jurídico Permanente del Ministerio de Defensa. En este documento, que en copia obra a fs. 408/409, se expresa que "las actuaciones transitan por el lapso reservado a la Administración para la evaluación de las cuestiones que hacen a la formación de su criterio, no habiéndose materializado su voluntad. La referida circunstancia torna impropio que se dé a conocer documentación interna por la que pueda vislumbrarse el análisis de admisibilidad y/o evaluaciones que hagan a la precalificación de los distintos postulantes". Se agrega que "(E)sa limitación no importa un cercenamiento al principio general del derecho administrativo, cual es la publicidad de los actos estatales, sino que tal facultad contemplada por el ordenamiento vigente sólo tiende a preservar determinadas piezas, fojas o informes que habrán de servir a la administración para formar su voluntad y exteriorizarla luego a través del pertinente acto administrativo, pero que por cuestiones temporales y/o de preclusión de las etapas que las bases del llamado han fijado para el proceso, no resulta legítimo ni oportuno publicitarlas fuera de ese contexto normativo. En esa inteligencia y en tanto las actas de la "Comisión Plan Nacional de Radarización" como así también los dictámenes emanados de este cuerpo jurídico, tratan cuestiones internas relacionadas con el proceso de selección de oferentes cuyo contenido no es susceptible de darse a publicidad en el actual estado del trámite, deberá vedarse su acceso hasta tanto el mencionado cuerpo colegiado no haga público el resultado a que arribó la Administración respecto de la admisibilidad y calificación de los concursantes". 

9. Que el art. 38 del dec. reglamentario 1759/72 establece que: "La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes, o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate...". 

En el "sub examine", a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 406, se advierte que no ha mediado acto administrativo emanado de las autoridades previstas en la norma recién aludida; recaudo que no puede ser suplido por la mera intervención de quien preside el referido cuerpo colegiado ni por la sola opinión del servicio jurídico interviniente; todo lo cual resta legitimidad a la reserva dispuesta (1). 

10. Que sin perjuicio de lo hasta aquí examinado procede destacar que uno de los principios rectores del procedimiento de licitación pública es el carácter público del mismo, como también lo es propio de toda la actuación estatal. Ello es así porque la publicidad de los actos de gobierno es una exigencia derivada de la forma representativa, republicana de gobierno adoptada por la Constitución en su artículo 1°. 

Sólo por razones excepcionales de defensa y seguridad el quehacer de la Administración pasa a ser secreto, pero aún en estos casos debe mediar justificación suficiente, sin que basten la mera invocación de la "defensa" o la "seguridad" para eximir al burócrata el juicio de la opinión pública y la concurrencia. 

"Toda la Administración es pública, y en el proceso de adjudicación lo que es genéricamente público, como actividad administrativa, adquiere la especificidad de ser público para quienes participan de la concurrencia. De este modo se distinguen tres manifestaciones de la publicidad: 1. la inherente a cualquier clase de actividad de la Administración Pública; 2. la publicidad como medio para requerir propuestas; y 3. el carácter público específico del proceso de selección, que asegura el conocimiento de todas las actuaciones por parte de los oferentes y de la conducta de éstos entre todos los participantes. No se concibe un proceso de selección sin control público, sin publicidad, mantenido en secreto para quienes presentaron ofertas o sin conocimiento de lo que hace el competidor"(2). 

"El oferente es un colaborador de la Administración de carácter especial, vinculado al proceso de selección; por ello no se justifica que se excluya o limite su acceso a las actuaciones administrativas. Sólo puede resultar legítima una exclusión parcial resultante de calificar como reservados ciertos antecedentes, cuando es dispuesta por el Poder Ejecutivo antes del llamado y forma parte de las condiciones" (3). 

En este orden de ideas conviene poner de relieve que a los fines expuestos en el art. II de la Convención Interamericana contra la Corrupción, los Estados Partes convinieron en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (art. 3°, inc. 5°). Al respecto se ha considerado que a partir de la sanción del referido marco legal "no parece que pueda de ahora en más encararse válida o legalmente, sin incurrir en responsabilidad personal e institucional, una contratación de gran significación sin el cumplimiento de tales recaudos previos"(4). 

En el "sub examine" se observa tan sólo que en el dec. 145/96 se dispuso autorizar a la autoridad de aplicación a declarar "Secreto militar", en los términos del dec. 9390/63, a los aspectos finales de las "Especificaciones Técnico Operativas" que considere necesario reservar y que en el numeral 2.01-37 obra un compromiso de confidencialidad que constriñe al oferente respecto, sustancialmente a información y/o datos técnicos y/o documentación suministrada por el Ministerio de Defensa. 

En orden al tópico en examen no resulta ocioso destacar que el representante del Estado nacional señaló que "como es de toda lógica, una vez emitido el pertinente acto administrativo, todos los informes, estudios, dictámenes y documentación integrante de la Licitación sobre los cuales se fundamente la voluntad de la Administración, serán agregados a las actuaciones". Agregando que: "Es en esa circunstancia y no antes, que los oferentes podrán tomar pleno conocimiento de la documentación referida sin restricción alguna"; lo que demuestra palmariamente que la veda dispuesta, con prescindencia de los aludidos recaudos previstos en el art. 38 del dec. 1759/72, cesarían una vez que se notifique a los oferentes, tanto de la admisibilidad de sus ofertas como de la calificación que las mismas hubieren merecido o en su caso, según se desprende de lo afirmado por la demandada en el punto IV de su escrito de fs. 322/324. sostiene además el representante del Estado nacional que "Es recién en esa circunstancia que el pliego mencionado prevé la posibilidad que los oferentes efectúen las impugnaciones a las que se crean con derecho, previo depósito de las sumas allí determinadas (Numeral 2.01-34-vol. A)". 

Por tanto, a mérito de lo expuesto, voto porque se revoque parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia se disponga devolver los autos a fin de que, en cumplimiento de la cautelar que oportunamente decretara, el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese efecto previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las particularidades del caso. 

El doctor Buján dijo: 

1. Que apela la actora --fundando su recurso por memorial de fs. 382/385, el que no fue oportunamente replicado por la demandada (confr. resolución de fs. 397)-- la resolución de fs. 354. 

2. Que peticionada por la demandante, a través de la medida cautelar autónoma incoada a fs. 2/18, tanto la constatación de la existencia y contenido de todos los papeles de trabajo, borradores, dictámenes, informes y/o cualquier otra documentación de la que surgiere la evaluación de las ofertas de la licitación pública nacional e internacional N° 12/97 para la contratación de la primera etapa del Plan Nacional de Radarización, como así también que se ordenara a la Administración abstenerse de emitir cualquier acto que importase excluirla de ella, el juez de primera instancia, por la resolución de fs. 267/268, no obstante que, por considerar que las presunciones indicadas por la actora ("informaciones periodísticas vinculadas a la modificación de los puntajes de precalificación de los oferentes y versiones extraoficiales de la decisión del Ministerio de Defensa de excluir arbitrariamente a Alenia para adjudicar la contratación a otros oferentes, las observaciones y solicitud de investigaciones administrativas realizadas por Alenia, y las demoras injustificadas en el proceso licitatorio") no resultaban suficientes para tener por configurada la presunción del inminente dictado de decisiones administrativas lesivas de sus derechos que afirmara --por lo que le denegó la orden de abstención peticionada que se sustentaba en esa eventualidad, ya que la medida no puede recaer sobre situaciones hipotéticas", enfatizó el a quo--, ordenó a la Administración, en cambio, que le remitiera "una nómina completa de los integrantes de la Comisión de Evaluación, de las reuniones plenarias y/o parciales desarrolladas al efecto por sus miembros desde la recepción de las ofertas de la licitación de marras, de la documentación de trabajo elaborada al respecto (cuadros, proyectos, etc.), y de las consultas y / o requerimientos efectuados a otras oficinas internas y organismos o personas externas de la Administración (dictámenes, opiniones, etc.), indicando en todos los casos la fecha de las mismas"; ello así, manifestó el magistrado de la anterior instancia, "a fin tan sólo de preservar el derecho de la accionante a ocurrir eventualmente por vía judicial (demanda de nulidad) en protección de los derechos que puedan resultar a su entender vulnerados, y considerando en este aspecto a que "prima facie" puede tenerse por configurado el "fumus bonis iuris" y que además se hace presente el peligro en la demora". 

3. Que en cumplimiento de esta medida, el Estado nacional acompañó la documentación de que da cuenta el escrito de fs. 322/324, en el cual, tras señalar que aún restaba que la Administración realizara la evaluación y posterior calificación de las ofertas y la posterior notificación de ello a los oferentes, los que sólo en ese momento se encontrarían facultados a efectuar las impugnaciones a que se creyeren con derecho, manifestó que la documentación requerida por el juez es la que, previo dictamen jurídico, se consideró que no era "susceptible de ser dada a publicidad hasta tanto la Administración no se pronuncie por medio de la emisión del pertinente acto administrativo, sobre la admisibilidad y calificación de los oferentes", advirtiendo que "se trata de documentación de carácter interno, de actos que por su característica son preparatorios de la voluntad de la Administración, cuya divulgación puede hacer vislumbrar el análisis de admisibilidad respecto los distintos oferentes, situación impropia en esta etapa del proceso licitatorio"; pone de relieve que, luego de la emisión de ese acto administrativo, toda esa documentación será agregada al expediente licitatorio, pudiendo en esa oportunidad ser compulsada por los oferentes, y enfatiza que, por ello, no alcanza a comprender el prejuicio que puede esgrimir la actora por desconocer en estos momentos esos actos preparatorios. Sostuvo la demandada que la pretensión de la actora, además de ser lesiva del principio de igualdad, buscaba judicializar actos que ni siquiera se encuentran sujetos aún a impugnación en sede administrativa, pretendiendo utilizar la vía judicial para tomar conocimiento de papeles e informes de trabajo cuya vista le fue denegada fundadamente en sede administrativa. Pidió, por consiguiente, la reserva de la documentación acompañada, y que no se le permitiese a la actora acceder a la misma. 

4. Que ordenada la reserva de la documentación por auto de fs. 325, la actora, por escrito de fs. 346/353 solicitó: (i) que se le autorizara la compulsa y extracción de copia de la documentación acompañada por el Estado Nacional; y (ii) que se pidiera que se intimara a todos los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que manifestaran en forma personal y bajo juramento que se acompañó a autos toda la documentación existente con relación al análisis de admisibilidad y calificación de las ofertas de la licitación. El a quo, a través de la resolución de fs. 354 --cuyo cuestionamiento trajo las actuaciones a conocimiento de la sala--, en cuanto a la intimación del punto (ii) dispuso estar a los términos de la presentación del Estado nacional de fs. 322/24, y en cuanto a la autorización requerida en el punto (i), dado lo dispuesto a fs. 325, resolvió la guarda de la documentación en la caja fuerte del juzgado hasta tanto se decidiera lo contrario. 

5. Que en su memorial de agravios el apelante sostiene: 

5.1. Que el a quo no se ha hecho cargo de los argumentos que esgrimiera para que se le permitiese acceder a la documentación, entre los que recuerda: (i) que el punto 2.01-8 del pliego obliga a incorporar toda actuación relacionada con el proceso licitatorio; (ii) que la publicidad de las actuaciones y el acceso irrestricto de las partes al expediente administrativo constituyen principios esenciales de la licitación pública y del procedimiento administrativo, sólo limitables por vía de excepción debidamente fundada en causas objetivas; (iii) que no existe declaración de reserva en los términos del art. 38 del dec. 1759/72; (iv) que no se encuentran identificadas las actuaciones reservadas, su número de fojas y contenido; (v) que la pretensión de reservar las actuaciones se intentó justificar en un dictamen jurídico emitido como consecuencia de su petición de acceder a su conocimiento por haber trascendido extraoficialmente --y haber sido recogido por diversos medios de prensa-- la modificación irregular de la calificación efectuada por los organismos técnicos; (vi) que alguno de los informes cuyo acceso le ha sido negado fueron entregados por los propios funcionarios del Ministerio de Defensa a diversos medios de prensa, circulando entre personas ajenas al proceso; (vii) que no oponiéndose su parte a que los restantes oferentes tomen conocimiento de la documentación vinculada a la evaluación de las ofertas, a fin de preservar la transparencia del procedimiento licitatorio, no se afecta el principio de igualdad; (viii) que la negativa de los funcionarios intervinientes a exhibir la documentación podría asimismo estar relacionada con la intención de limitarle el ejercicio de una tutela efectiva de sus derechos; (ix) que es necesario comprobar si la documentación acompañada al expediente constituye toda la existente en vinculación con la evaluación de las ofertas o, como se presume, se han ocultado o destruido informes relevantes relacionados con la admisión y/o puntuación de su parte. 

5.2. Que la situación se ha agravado tras la conferencia del 11 de agosto último, en la que el Ministerio de Defensa, además de negar la existencia de actuaciones reservadas, dejó traslucir que su parte no cumpliría con los requisitos básicos para su calificación, no obstante la inexistencia de informe del que pueda inferirse el aserto. 

5.3. Que su parte ha sido objeto de diversas maniobras realizadas por funcionarios del referido ministerio tendientes a obtener su descalificación del concurso --a pesar de estar calificada en el primer lugar por los informes técnicos existentes-- para adjudicarle el contrato a su competidora Northrop Grumman, a quien a ese fin se le permitió violar las condiciones originales del pliego, para finalmente ocultarse y modificarse los informes técnicos que calificaban en primer lugar a su parte. 

5.4. Que no encontrándose agregados al expediente licitatorio los dictámenes e informes requeridos, y existiendo serias presunciones de que la documentación remitida no es toda la documentación vinculada con la evaluación de las ofertas, la requerida intimación a los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que, en forma personal y bajo juramento, manifiesten si la remitida es toda la documentación existente, tiene por objeto evitar maniobras destinadas a desvirtuar la medida judicial decretada. 

6. Que, en primer lugar, el tribunal entiende conveniente dejar sentado que la reserva de la documentación acompañada por el Estado que el a quo ordenara por auto de fs. 325 --dictado con motivo del escrito de la accionada de fs. 322/24, en la que pedía que ella se hiciera extensiva incluso a la accionante, comprendía también a la actora; por lo menos, esta parte así debió considerarlo, habida cuenta que, en caso contrario, resultaría inentendible que haya solicitado al magistrado que le autorizara una exhibición de ella que no alegó que le hubiera sido negada al peticionarla al personal de la Mesa de Entrada del juzgado. 

Ello así, esa exhibición, pretendida a través del escrito de fojas 346/353, debió ser entendida como una revocatoria de aquella decisión de fs. 325 y, por ello, la resolución de fs. 354 que la mantuvo, insusceptible de ser cuestionada por vía de apelación en orden a lo dispuesto en el art. 241 del Cód. Procesal. 

Ello no obstante, en la medida que todo ello no fue puesto de manifiesto por el a quo --ni planteado por la accionada--, a efectos de extremar la preservación del derecho de defensa de la accionante, me abstendré de sustentar en tales circunstancias la inadmisibilidad del recurso de apelación que ella dedujera contra esa resolución de fs. 354, pasando a considerar los agravios que contra ella se han interpuesto en el citado memorial de fs. 346/353. 

7. Que así las cosas, se considera conveniente principiar por poner de relieve que, como bien lo destacó el fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 401/403, la argumentación en que la actora pretende sustentar su pretensión, tiende un grave manto de duda sobre la transparencia de todo el proceso licitatorio, el que denuncia como dirigido a perjudicarla pese a haber sido calificada en primer lugar a través de informes técnicos secretos ocultados o destruidos. Tal seria denuncia, empero, no aparece avalada en prueba documental alguna, limitándose a invocar lo reflejado en publicaciones periodísticas que, a su vez, no exhiben hasta el momento base documental cierta. Al respecto se pone de relieve que el único hipotético documento que se denuncia como oculto, es el que aparece parcialmente reproducido en la nota periodística que en copia obra a fs. 370, el cual --además de que, en lo publicado, no permite "prima facie" avalar la gravedad de las maniobras denunciadas por el apelante-- no cabe descartar que --de ser auténtico (ver la posibilidad de su falsificación que le atribuye el titular y otros funcionarios del Ministerio de Defensa en la citada nota periodística se encuentre entre aquellos que integran la documentación remitida por la Administración al juez de primera instancia. 

8. Que en tales condiciones, los agravios del recurrente no pueden ser acogidos, habida cuenta: 

8.1. Que con anterioridad a la interposición del escrito cabeza de estas actuaciones judiciales (confr. cargo de fs. 18), en sede administrativa le fue notificado a la actora (ver constancia de recepción de fs. 412) la nota N° 209/98 por la que, en relación a lo que requiriera por su presentación administrativa del 20/5/98 (ver su copia a fs. 244/246), el Presidente de la Comisión Nacional de Radarización puso a disposición de la accionante copia certificada de sólo algunas de las actuaciones requeridas --denegándoseles las restantes con fundamento en la opinión expuesta en el dictamen jurídico cuya copia se le acompañó en la oportunidad--, en decisión que "prima facie" constituye el acto administrativo --cuya inexistencia afirma la accionante-- por el que se ordenó la reserva de las actuaciones. 

8.2. Que dejando de lado que la actora no invoca que haya cuestionado la hipotética ilegitimidad de ese acto en sede administrativa, como así también que él no fue objeto de impugnación judicial en el escrito de inicio, todo lo cual obstaría a su consideración por el tribunal en esta instancia de alzada, lo cierto es que --como principio-- no se presenta como irrazonable que dentro de un procedimiento licitatorio, presentadas las ofertas, todo lo actuado en el marco de su proceso de evaluación --atento su carácter preparatorio, tendiente a formar la voluntad administrativa que debe ser expresada por el funcionario competente para emitirla-- se mantenga en reserva hasta el momento del dictado del acto administrativo final que califica las ofertas, tal como ha sido decidido en sede administrativa. Piénsese en todos los informes técnicos, externos e internos, que pueden haberse requerido o producido al efecto y, teniendo presente la no improbable posibilidad de discrepancias, pregúntese en qué podría sustentarse la razonabilidad de hacerlos conocer a los oferentes con anterioridad a que el órgano que debe evaluarlos para formarse convicción se pronuncie, ya que "prima facie" aparece como inconveniente el habilitar su réplica por parte de aquéllos, en tanto con ello, se complicaría, entorpecería y demoraría la decisión final por parte de la autoridad competente. Es con posterioridad al pronunciamiento definitivo de ésta que parece no puede negarse a los oferentes, a los efectos de su debido control, el acceso a la totalidad de la documentación que le sirvió de antecedente para la formación de la voluntad administrativa. 

8.3. Que, en definitiva, la reserva de ciertas actuaciones dispuesta por la autoridad administrativa en el caso, por su alcance, no pone en tela de juicio el derecho que pudiere corresponderle al actor --máxime en su condición de oferente en una licitación pública en trámite-- al pleno conocimiento de las actuaciones estatales, sino que sólo está en juego lo concerniente al momento a partir del cual corresponde reconocerle el ejercicio de ese derecho y, por consiguiente, la razonabilidad de la decisión administrativa que lo postergó hasta tanto emita el acto definitivo que, conforme las normas del pliego licitatorio, es susceptible de impugnación. 

8.4. Que se encuentra firme la resolución de fs. 267/68, por la que el juez de primera instancia le rechazó a la actora su pretensión de que se ordenara a la Administración abstenerse de emitir cualquier acto que importase excluirla de la licitación --por considerar que las circunstancias indicadas por la actora resultaban insuficientes para tener por acreditada la verosimilitud del derecho en torno a la ocurrencia de tal conducta que la actora afirmara como presumible, en tanto inferencia lógica de aquéllas--, siendo en el marco de esa medida cautelar autónoma --tendiente a evitar la producción del acto lesivo que ella entendía que correspondía presumir--, que la actora, en el escrito de inicio, en el capítulo destinado a argumentar con lo relativo al "peligro en la demora", solicitó la constatación de la existencia y contenido de la documentación como una "medida conservatoria", a la que atribuyó la finalidad de impedir su destrucción y asegurar la incorporación al expediente administrativo de todas las actuaciones que sirven de antecedente a la evaluación y precalificación de las ofertas (confr. fs. 15. vta., puntos 5.37 a 5.40), la que se encuentra totalmente satisfecha con la medida dispuesta por el juez de primera instancia, ya que a través de ella, en el caso de no resultar adjudicatario, y de considerarse con derecho a ello, tomando conocimiento de las actuaciones administrativas hoy reservadas, podrá impugnar administrativamente el acto lesivo a sus intereses, pudiendo pedir la suspensión administrativa y/o --en su caso-- judicial de su ejecución, planteando en la oportunidad el eventual ocultamiento o destrucción de informes técnicos que denuncia. 

9. Que en cuanto a las costas, en atención a las particularidades del caso, en el que la denuncia formulada por la actora aparece avalada por información periodística que --aunque carezca de valor probatorio en sede judicial por no encontrarse respaldada en documentación o prueba procesalmente admisible-- no aparece que haya sido adecuadamente rebatida por las autoridades públicas que con ella se involucra, restableciendo ante la opinión pública la transparencia del proceso que ella compromete, el tribunal considera presentes suficientes elementos de mérito para imponerlas en el orden causado. 

Por ello, a mérito de lo expuesto, voto por desestimar los agravios formulados por el apelante y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en cuanto fue objeto de ellos, con costas en el orden causado. 

El doctor Coviello dijo: 

Coincido con las conclusiones efectuadas por mi distinguido compañero de sala y amigo, el juez Licht. Sin embargo considero necesario explicitar las razones que además de las expresadas por mi colega, que comparto en términos generales me llevan a propiciar la procedencia del recurso. 

1. Que si bien las irregularidades invocadas por la apelante sólo tuvieron trascendencia a través de las publicaciones periodísticas --no estando verificadas de otra forma--, lo cierto es que la propia accionada no cuestionó la veracidad de su contenido (cfr. consid. 9° del voto del juez Buján), más allá de las negativas genéricas formulada por el Ministro de Defensa. 

Empero, no puede obviarse que dentro de las informaciones suministradas por los medios periodísticos se encuentran las manifestaciones del Embajador de la República de Italia acreditado ante nuestro país, en las que puso de manifiesto ante las máximas autoridades del Gobierno el interés de que la licitación, en la que interviene la empresa estatal italiana Alenia, se haga de una manera abierta, trasparente y de que se aceptarán los resultados "si el procedimiento licitatorio es el adecuado" (de acuerdo a las declaraciones reproducidas en el medio periodístico del que se acompañaron las copias). 

2. Que de ello es posible extraer que --más allá del mayor o menor grado de precisión de tales manifestaciones y del contexto en que ellas fueron exteriorizadas, como asimismo de la falta de corroboración fáctica de los transcendidos-- la cuestión posee un grado de entidad suficiente como para que un gobierno extranjero muestre ante las autoridades nacionales, a través de su representante diplomático, la preocupación por la legalidad del procedimiento que se sigue en una determinada licitación en la que participa una de sus empresas públicas. 

3. Que, por otro lado, es necesario ponderar que si la licitación pública es considerada como la forma de selección del contratista estatal que más favorece la corrección del procedimiento en virtud de la publicidad y la igualdad que la caracteriza, que son a su vez consecuencia de la forma republicana de gobierno, no resulta posible conceptuar --en principio-- que el conocimiento al que accedan las partes que intervienen en la puja sobre el estado del trámite y los distintos estudios e informes producidos, puedan afectar el resultado final de la adjudicación a quien haya presentado la oferta más conveniente. 

4. Que, como se ha señalado sobre tal cuestión --en criterio que se comparte--, "la publicidad no llega a permitir a los oferentes inmiscuirse en el procedimiento de evaluación de las ofertas, pues éste es trámite interno de la Administración, pero sí implica el derecho a conocer las ofertas de los demás oferentes de modo de poder impugnar con fundamentos la preadjudicación, si así correspondiere. Más discutible es el derecho de los oferentes a tomar vista de los dictámenes producidos por los organismos técnicos que evalúan las ofertas, posibilidad a la cual muchos funcionarios se oponen celosamente, aunque en rigor de verdad los perjuicios que puede acarrear a la Administración otorgar la vista son generalmente mucho menores que los imaginados o alegados por los funcionarios a cargo del trámite. Por ello consideramos que una correcta práctica administrativa, unida al principio del carácter público de los actos de un gobierno republicano, debería admitir a los particulares tomar conocimiento de esa información especialmente a la evaluación de las propias ofertas" (Mairal, Héctor A., "Licitación pública. Protección jurídica de los oferentes", ps. 20/21, Buenos Aires, 1975, ver asimismo en igual sentido: Fiorini, Bartolomé A., "Derecho administrativo", t. II, p. 687, 2ª ed. Buenos Aires, 1976, íd. y Mata, Ismael, "Licitación pública. Selección del contratista estatal", p. 51 y sigtes., Buenos Aires, 1972; Barra, Rodolfo Carlos, "Contrato de obra pública", t. 2, ps. 42/43, Buenos Aires, 1986, Diez, Manuel María, "Derecho administrativo", t. III, p. 116, 2ª ed., Buenos Aires, 1979; Dromi, Roberto, "Licitación pública", ps. 104/105, Buenos Aires, 1995; Escola, Héctor Jorge, "Tratado integral de los contratos administrativos", t. I, p. 337, Buenos Aires, 1977; íd., "Compendio de derecho administrativo", t. II, ps. 657/658, 2ª reimpr., Buenos Aires, 1990; cfr. sin embargo la postura contraria respecto a la publicidad entre la apertura de las propuestas y la decisión final: Sayagués Laso, Enrique, "La licitación pública", p. 11 y N° 8, 4ª ed., Montevideo, 1978. 

Por lo tanto, si la licitación se caracteriza fundamentalmente por la publicidad y el trato igualitario, el acceso de las partes al expediente favorece decididamente la observancia de la legalidad y trasparencia del procedimiento mediante el control que, como colaboradores del buen funcionamiento de la Administración ellos asumen (cfr.: Fiorini-Mata, ob. cit., ps. 52/53; Comadira, "Derecho administrativo", p. 133, Buenos Aires, 1996). 

5. Que, por cierto, ello no significa que en la etapa específica del estudio para la toma de decisión pueda clausurarse el acceso de las partes al expediente respectivo por la confidencialidad que allí revestiría el procedimiento, ni mucho menos, que éstas puedan formular impugnaciones intempestivas o improcedentes (cfr.: Fiorini-Mata, ob. cit., p. 52; Diez, ob. y lug. cits.). 

6. Que, además, no se deja de advertir que la confidencialidad de las actuaciones no ha sido declarada en la licitación bajo estudio, toda vez que la nota 209/98 --si bien emana del Secretario de Planeamiento y Reconversión del Ministerio de Defensa y Presidente de la "Comisión Plan Nacional de Radarización (res. MD 1/98) "no puede formalmente considerase como el acto administrativo fundado que dispone el carácter reservado o secreto de todo o parte del respectivo expediente administrativo de la licitación (cfr. art. 38, Reglamento de Procedimientos Administrativos, dec. 1759/72, t.o. 1991). 

En efecto, dicha nota, en la que el alto funcionario pone a disposición de la recurrente una serie de antecedentes y --en lo que interesa en el "sub lite"-- "adjunta para su conocimiento... Dictamen del Cuerpo Jurídico Permanente de este Ministerio, en cuyo contenido se abunda respecto de los motivos que limitan su requisitoria", carece del carácter decisorio (y, lógicamente, de la concurrencia de sus elementos esenciales; cfr. art. 7°, ley 19.549) propio que todo acto administrativo implica (cfr. art. 7°, inc. c, ley 19.549; Cassagne, Juan Carlos, "El acto administrativo", ps. 93 y 201, 2ª ed. Buenos Aires, 1978; Comadira, Julio Rodolfo, "Acto administrativo municipal", p. 4 y sigtes., Buenos Aires, 1992). 

Además vale recordar, el dictamen jurídico no importa un acto decisorio, sino consultivo, propio de la administración interna (Fiorini, "Teoría jurídica del acto administrativo", p. 21 y sigtes., Buenos Aires, 1969; Comadira, ob. cit., p. 12 y sigtes; asimismo, sobre la vista y la declaración de reserva del expediente de la licitación: Diez, ob. y lug. cits; también: Sayagués Laso, ob. cit., p. 12 y N° 9), por lo que allí se diga sólo podrá tener relevancia en la medida que su contenido se incorpore al acto administrativo respectivo, situación que aquí no concurre. 

7. Que, por otra parte, la evaluación de la incidencia del interés público en juego es palmario en el caso, dada la trascendencia que en punto a la seguridad del tráfico y control aéreo de la Nación significa la puesta en funcionamiento de sistemas tecnológicamente avanzados y eficientes, a lo que se aúna la necesaria corrección que debe ostentar un trámite licitatorio como el que aquí se trata, factores todos que constituyen valiosos componentes --entre otros-- a tener en cuenta en la admisión del recurso. 

Asimismo, el acceso de las partes oferentes al expediente no puede considerarse que en principio afecte el desarrollo de la operatoria precontractual (que desde otro punto de vista, ha sido admitido en el respectivo pliego: cfr. cláusula 2.01-28.2, aunque bajo las reservas específicas y estrictas contempladas en el último párrafo de ella; ver al respecto el voto del juez Licht, consid. 9°, N° 1); antes bien, ello permitiere forzar la transparencia que impone una contratación de la trascendencia de la presente, siempre, claro está, que no se trate de aspectos que necesariamente deban permanecer reservados o secretos. 

8. Que, finalmente, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del dictamen del entonces Procurador General doctor Juan Octavio Gauna, afirmó en Fallos: 311:750 ("La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. c. Petroquímica Bahía Blanca S.A." --DJ, 1989-2-146--) una serie de principios respecto a la vista de las actuaciones en una licitación, que en términos generales son de aplicación al "sub lite" y que confirman lo expuesto, y que hago propios. Allí, en lo que aquí interesa, dijo que "la aplicación de las normas de procedimiento propias de la Administración Pública no interfieren en el caso [se trataba de la vista del expediente de una licitación llevada a cabo por una empresa pública, que era retaceada por ésta], con los actos de la demandada, ni esta siquiera ha alegado que el anoticiamiento de los trámites internos por la amparista pueda traer grave daño a sus intereses negociales. De allí que resulten aplicables en la especie los principios del debido proceso adjetivo (art. 1°, inc. f., ley 19.549), en especial el derecho a ser oído (íd. apart. 1°), que reglamentan el principio de mayor rango contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, y que se concretan en disposiciones tales como los arts. 38 y 76 de la reglamentación aprobada por dec. 1759/72... [antes de la reforma del dec. 1883/91], que prescriben el acceso de la parte a las actuaciones que no habían sido declaradas reservadas o secretas. 

Además, en dicho dictamen se hizo referencia a "los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de las comunidad y, en especial, de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita". 

Por tanto, a mérito de lo expuesto, voto porque se revoque parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia se disponga devolver los autos a fin de que en cumplimiento de la cautelar que oportunamente decretara el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese respecto, previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado, en atención a las particularidades del caso. 

Por tanto, a mérito de lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia disponer devolver los autos a fin de que en cumplimiento de la cautelar que oportunamente 
decretara el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese respecto, previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado. --Bernardo Licht. --Néstor H. Buján (en disidencia).-- Pedro J. J. Coviello. 


(1)Cabe observar que en el Pliego se prevé expresamente la reserva de cierta documentación. Al respecto se tiene estipulado que para el caso de vista de la documentación técnica de las ofertas contenidas en el sobre N° 1 se reservará la confidencialidad del "know how" tecnológico presentado por determinados oferentes y, que el oferente interesado señalará los aspectos de su documentación técnica que consideren tienen el carácter de confidenciales y que "Será decisión inapelable del contratante aprobar a cuáles de dichos aspectos no se dará vista" (numeral 2.01-28.2). En el numeral 1.01-1 se expresa que "(E)l Ministerio de Defensa, en adelante el contratante...".

(2)Cfr. FIORINI, Bartolomé, MATA, Ismael, "Licitación pública", p. 52, Ed. Abeledo Perrot.

(3)Ob. cit., p. 53.

(4)GORDILLO, Agustín, en su "Tratado de derecho administrativo", t. I, p. XVI-16, 5ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, 1998.