Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala I
Fecha: 06/11/1998
Partes: Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa c. Ministerio de Defensa.
Publicado en: LA LEY 1999-B, 517 - LA LEY 2000-C, 113, con nota de Laura M. Monti
SUMARIOS:
1. - Uno de los principios rectores del procedimiento de licitación pública --y de toda la actuación estatal-- es su carácter público. Sólo razones excepcionales de defensa y seguridad permiten que el quehacer de la administración sea secreto, siempre que medie justificación suficiente.
2. - En el proceso licitatorio, el oferente es un colaborador de la Administración de carácter especial, vinculado al proceso de selección, razón por la cual no se justifica que se lo excluya o limite en el acceso a las respectivas actuaciones administrativas. Su exclusión parcial sólo resulta legítima cuando el Poder Ejecutivo, antes del llamado a licitación y como parte de las condiciones, califica como reservados ciertos antecedentes.
3. - La publicidad de los actos de gobierno es una exigencia derivada de la forma representativa, republicana de gobierno adoptada por la Constitución Nacional.
4. - La publicidad, como principio rector de la licitación pública, implica el derecho de los oferentes a conocer las ofertas de los otros para poder impugnar con fundamentos la preadjudicación, pero no el de inmiscuirse en el procedimiento de evaluación de las ofertas, pues éste es un trámite interno de la Administración. (Del voto del doctor Coviello).
5. - Como la licitación pública es considerada como la forma de selección del contratista estatal que más favorece la corrección del procedimiento, en virtud de la publicidad y la igualdad que la caracterizan, el conocimiento de las partes que intervienen en la puja sobre el estado del trámite y de los distintos estudios e informes producidos no afecta el resultado final de la adjudicación. (Del voto del doctor Coviello).
6. - El acceso de los oferentes, en una licitación pública, al expediente administrativo favorece la observancia de la legalidad y transparencia del procedimiento mediante el control que, como colaboradores del buen funcionamiento de la Administración, aquéllos asumen. Ello así, siempre que no se trate de aspectos que necesariamente deban permanecer reservados o secretos. (Del voto del doctor Coviello).
7. - No es irrazonable, en principio, que dentro de un procedimiento licitatorio, presentadas las ofertas, todo lo actuado en el marco de su proceso de evaluación --atento su carácter preparatorio, tendiente a formar la voluntad administrativa-- se mantenga en reserva hasta el momento del dictado del acto administrativo final que califica las ofertas, pues "prima facie" aparece como inconveniente el habilitar su réplica por parte de aquéllos, dado que ello entorpecería y demoraría la decisión final por parte de la autoridad competente. (Del voto en disidencia del doctor Buján).
8. - Con posterioridad al pronunciamiento administrativo definitivo que califica las ofertas de una licitación pública no puede negarse a los oferentes, a los efectos de su debido control, el acceso a la totalidad de la documentación que sirvió de antecedente a la autoridad competente para la formación de su voluntad administrativa. (Del voto del doctor Coviello).
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia.-- Buenos Aires, noviembre de 6 de 1998.
El doctor Licht dijo:
1. Que a fs. 2/18 la actora solicitó una medida cautelar autónoma, en los términos del art. 195 del Cód. Procesal, con el propósito de que se ordene al Estado nacional (Ministerio de Defensa) que "se abstenga de dictar cualquier acto que importe la exclusión arbitraria de Alenia en la licitación pública nacional e internacional N° 12/97 para la contratación de la Primera Etapa del Plan Nacional de Radarización (la "Licitación") con el propósito de beneficiar indebidamente a los restantes oferentes o a alguno de ellos". Solicitó, asimismo que, como medida conservativa se constituya en la sede del Ministerio de Defensa, a fin de requerir la exhibición y entrega inmediata de copias autenticadas de todos los informes, dictámenes, papeles de trabajo o actuaciones que se hayan elaborado con motivo de la evaluación de las ofertas presentadas, y en caso que ellos sean negados, se procederá a la búsqueda y secuestro de dicha documentación, inclusive con auxilio de la fuerza pública.
2. Que el juez de primera instancia consideró que las presunciones señaladas por la actora no resultan suficientes como para tener configurado "prima facie" el presupuesto en análisis para ordenar que se suspenda el dictado de presuntos y/o eventuales actos que puedan perjudicar los intereses de la actora, "ya que la medida no puede recaer sobre situaciones hipotéticas". Ello no obstante resolvió ordenar al Estado nacional, Ministerio de Defensa, Secretaría de Planeamiento y Reconversión, que remita, en el término de 2 días una nómina de los integrantes de la Comisión de Evaluación, de las reuniones plenarias y/o parciales desarrolladas al efecto por sus miembros desde la recepción de las ofertas de la licitación de marras, de la documentación de trabajo elaborada al respecto (cuadros, proyectos, etc.) y de las consultas y/o requerimientos efectuados a otras oficinas internas y organismos o personas externas de la Administración (dictámenes, opiniones, etc.), indicando en todos los casos la fecha de las mismas.
3. Que a fs. 322/324 se presenta la representación de la demandada manifestando que viene a dar cumplimiento con lo ordenado por el juzgado y acompañando documentación. Puntualiza que adjunta copias autenticadas de la res. MD 1/98 por la que se designara a los integrantes de la Comisión del Plan Nacional de Radarización y señala que la documentación requerida, consistente en reuniones plenarias y/o desarrolladas por la Comisión del Plan Nacional de Radarización desde la recepción de las ofertas así como de la documentación de trabajo elaborada al respecto, de las consultas y/o requerimientos a otras oficinas, etc., (es aquella que se ha considerado previo dictamen del Servicio Jurídico Permanente de este Ministerio, que no es susceptible de darse a publicidad hasta tanto la Administración no se pronuncie por medio de la emisión del pertinente acto administrativo sobre la admisibilidad y calificación de los oferentes. Manifiesta que "(L)a conclusión que antecede, se funda en que las actuaciones transitan por el lapso reservado a la Administración, cuya divulgación puede hacer vislumbrar el análisis de admisibilidad respecto de los distintos oferentes, situación impropia en esta etapa del proceso licitatorio". En consecuencia solicitó que "se disponga la reserva de la documentación acompañada debiendo entenderse esta solicitud como que no debe autorizarse a la actora así como a cualquier otro tercero, a tomar conocimiento de la misma.
4. Que la jueza de feria resolvió agregar la documentación acompañada, disponiendo su reserva en Secretaría, disponiéndose, a fs. 326, remitir todas las actuaciones al Juzgado N° 12. Tras ello se presenta la actora peticionando: 1. que se la autorice a la compulsa y extracción de copia de la documentación acompañada por el Estado nacional (Ministerio de Defensa) y 2. Se intime a los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que manifiesten en forma personal y bajo juramento que han procedido a acompañar a este tribunal toda la documentación existente con relación al análisis de la admisibilidad y calificación de las ofertas de la Licitación Pública Nacional e Internacional 12/97 para la contratación de la primera etapa del Plan Nacional de Radarización, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en los arts. 37 y 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y remitir las actuaciones al fuero penal a los efectos de investigar la comisión de los delitos previstos en los arts. 173, inc. 7° en función del art. 42, 239, 292, 294 y 298 del Cód. Penal.
5. Que a fs. 354 el juez de primera instancia se expidió puntualizando: En atención a lo manifestado y peticionado, teniendo en cuenta el análisis efectuado oportunamente a fs. 267/68 (correspondiente a la sentencia que decretó la cautelar) lo expresado por el representante legal de la contraria a fs. 322/324 y el plexo normativo involucrado, considerando los alcances de la medida cautelar decretada, hágase saber a la actora que respecto de la intimación solicitada en el cap. VI, punto (ii) debe estarse a los términos de la presentación de fs. 322/324". Agrega que "(E)n cuanto a la autorización requerida en el cap. VI, punto (i), en virtud de lo indicado ut supra y dado lo dispuesto a fs. 325, resérvese bajo paquete cerrado la documentación oportunamente presentada por la accionada ante el Juzgado de Feria a fs. 324 y que fuera recepcionada por este tribunal a fs. 326, disponiéndose la guarda de la misma en la caja fuerte del juzgado hasta tanto se decida lo contrario".
6. Que contra lo así resuelto se alzó la actora expresando agravios a fs. 382/385 sustentando su reclamo de acceder a la documentación acompañada, entre otros argumentos, en que el propio pliego de bases y condiciones de la licitación obligaba a incorporar toda presentación o actuación relacionada con el proceso en el expediente administrativo (numeral: 2.01-8 del pliego); en el hecho de que la publicidad de las actuaciones y el acceso irrestricto de las partes interesadas al expediente administrativo constituyen principios esenciales de la licitación pública y del procedimiento administrativo cuya limitación sólo es procedente en casos excepcionales y cuando existan causas objetivas para ello. Advierte sobre la obligación de la Administración de incorporar toda actuación en el expediente administrativo en forma cronológica y debidamente foliada de manera consecutiva y hace notar la inexistencia de declaración de reserva de las actuaciones en los términos del art. 38 del dec. 1759/72. Hace notar que la pretensión de reserva de actuaciones ha sido justificada a partir de un dictamen emitido como consecuencia de la petición efectuada por la actora, a fin de acceder a las actuaciones por haber trascendido extraoficialmente y haber sido recogido por diversos medios de prensa, la modificación de la calificación efectuada por los organismos técnicos.
7. Que en tales condiciones, y en lo concerniente a la intimación solicitada, los argumentos ensayados por la apelante no alcanzan a conmover la decisión alcanzada sobre el punto.
Ello así a poco que se advierta que dicha pretensión no constituye un capítulo propuesto por la actora al tiempo de deducir la medida cautelar; sin que, por lo demás, resulte notoria obligación legal que abone lo pedido.
8. Que la decisión de negar acceso a la documentación acompañada en orden a la medida cautelar decretada a fs. 267/268, la que se encuentra firme, a la vez que constituye un impedimento para que la parte que la ha obtenido pueda controlar que se ha dado cabal cumplimiento de aquélla, se exhibe --atendiendo a las razones invocadas por la demandada para disponer su reserva en sede administrativa-- como carente de razonabilidad. En orden a ello cuadra discernir a esta altura cómo y con qué alcance se dispuso la mentada reserva.
A fs. 410/411 luce copia de la nota N° 209/98, emanada del Presidente de la Comisión Plan Nacional de Radarización, de fecha 29 de mayo de 1998 en la que, al limitar una requisitoria de la firma actora, tendiente a la obtención de copias certificadas de las actuaciones administrativas, se fundó la consiguiente negativa en el dictamen del Cuerpo Jurídico Permanente del Ministerio de Defensa. En este documento, que en copia obra a fs. 408/409, se expresa que "las actuaciones transitan por el lapso reservado a la Administración para la evaluación de las cuestiones que hacen a la formación de su criterio, no habiéndose materializado su voluntad. La referida circunstancia torna impropio que se dé a conocer documentación interna por la que pueda vislumbrarse el análisis de admisibilidad y/o evaluaciones que hagan a la precalificación de los distintos postulantes". Se agrega que "(E)sa limitación no importa un cercenamiento al principio general del derecho administrativo, cual es la publicidad de los actos estatales, sino que tal facultad contemplada por el ordenamiento vigente sólo tiende a preservar determinadas piezas, fojas o informes que habrán de servir a la administración para formar su voluntad y exteriorizarla luego a través del pertinente acto administrativo, pero que por cuestiones temporales y/o de preclusión de las etapas que las bases del llamado han fijado para el proceso, no resulta legítimo ni oportuno publicitarlas fuera de ese contexto normativo. En esa inteligencia y en tanto las actas de la "Comisión Plan Nacional de Radarización" como así también los dictámenes emanados de este cuerpo jurídico, tratan cuestiones internas relacionadas con el proceso de selección de oferentes cuyo contenido no es susceptible de darse a publicidad en el actual estado del trámite, deberá vedarse su acceso hasta tanto el mencionado cuerpo colegiado no haga público el resultado a que arribó la Administración respecto de la admisibilidad y calificación de los concursantes".
9. Que el art. 38 del dec. reglamentario 1759/72 establece que: "La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes, o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio jurídico correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate...".
En el "sub examine", a raíz de la medida para mejor proveer dispuesta a fs. 406, se advierte que no ha mediado acto administrativo emanado de las autoridades previstas en la norma recién aludida; recaudo que no puede ser suplido por la mera intervención de quien preside el referido cuerpo colegiado ni por la sola opinión del servicio jurídico interviniente; todo lo cual resta legitimidad a la reserva dispuesta (1).
10. Que sin perjuicio de lo hasta aquí examinado procede destacar que uno de los principios rectores del procedimiento de licitación pública es el carácter público del mismo, como también lo es propio de toda la actuación estatal. Ello es así porque la publicidad de los actos de gobierno es una exigencia derivada de la forma representativa, republicana de gobierno adoptada por la Constitución en su artículo 1°.
Sólo por razones excepcionales de defensa y seguridad el quehacer de la Administración pasa a ser secreto, pero aún en estos casos debe mediar justificación suficiente, sin que basten la mera invocación de la "defensa" o la "seguridad" para eximir al burócrata el juicio de la opinión pública y la concurrencia.
"Toda la Administración es pública, y en el proceso de adjudicación lo que es genéricamente público, como actividad administrativa, adquiere la especificidad de ser público para quienes participan de la concurrencia. De este modo se distinguen tres manifestaciones de la publicidad: 1. la inherente a cualquier clase de actividad de la Administración Pública; 2. la publicidad como medio para requerir propuestas; y 3. el carácter público específico del proceso de selección, que asegura el conocimiento de todas las actuaciones por parte de los oferentes y de la conducta de éstos entre todos los participantes. No se concibe un proceso de selección sin control público, sin publicidad, mantenido en secreto para quienes presentaron ofertas o sin conocimiento de lo que hace el competidor"(2).
"El oferente es un colaborador de la Administración de carácter especial, vinculado al proceso de selección; por ello no se justifica que se excluya o limite su acceso a las actuaciones administrativas. Sólo puede resultar legítima una exclusión parcial resultante de calificar como reservados ciertos antecedentes, cuando es dispuesta por el Poder Ejecutivo antes del llamado y forma parte de las condiciones" (3).
En este orden de ideas conviene poner de relieve que a los fines expuestos en el art. II de la Convención Interamericana contra la Corrupción, los Estados Partes convinieron en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas (art. 3°, inc. 5°). Al respecto se ha considerado que a partir de la sanción del referido marco legal "no parece que pueda de ahora en más encararse válida o legalmente, sin incurrir en responsabilidad personal e institucional, una contratación de gran significación sin el cumplimiento de tales recaudos previos"(4).
En el "sub examine" se observa tan sólo que en el dec. 145/96 se dispuso autorizar a la autoridad de aplicación a declarar "Secreto militar", en los términos del dec. 9390/63, a los aspectos finales de las "Especificaciones Técnico Operativas" que considere necesario reservar y que en el numeral 2.01-37 obra un compromiso de confidencialidad que constriñe al oferente respecto, sustancialmente a información y/o datos técnicos y/o documentación suministrada por el Ministerio de Defensa.
En orden al tópico en examen no resulta ocioso destacar que el representante del Estado nacional señaló que "como es de toda lógica, una vez emitido el pertinente acto administrativo, todos los informes, estudios, dictámenes y documentación integrante de la Licitación sobre los cuales se fundamente la voluntad de la Administración, serán agregados a las actuaciones". Agregando que: "Es en esa circunstancia y no antes, que los oferentes podrán tomar pleno conocimiento de la documentación referida sin restricción alguna"; lo que demuestra palmariamente que la veda dispuesta, con prescindencia de los aludidos recaudos previstos en el art. 38 del dec. 1759/72, cesarían una vez que se notifique a los oferentes, tanto de la admisibilidad de sus ofertas como de la calificación que las mismas hubieren merecido o en su caso, según se desprende de lo afirmado por la demandada en el punto IV de su escrito de fs. 322/324. sostiene además el representante del Estado nacional que "Es recién en esa circunstancia que el pliego mencionado prevé la posibilidad que los oferentes efectúen las impugnaciones a las que se crean con derecho, previo depósito de las sumas allí determinadas (Numeral 2.01-34-vol. A)".
Por tanto, a mérito de lo expuesto, voto porque se revoque parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia se disponga devolver los autos a fin de que, en cumplimiento de la cautelar que oportunamente decretara, el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese efecto previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las particularidades del caso.
El doctor Buján dijo:
1. Que apela la actora --fundando su recurso por memorial de fs. 382/385, el que no fue oportunamente replicado por la demandada (confr. resolución de fs. 397)-- la resolución de fs. 354.
2. Que peticionada por la demandante, a través de la medida cautelar autónoma incoada a fs. 2/18, tanto la constatación de la existencia y contenido de todos los papeles de trabajo, borradores, dictámenes, informes y/o cualquier otra documentación de la que surgiere la evaluación de las ofertas de la licitación pública nacional e internacional N° 12/97 para la contratación de la primera etapa del Plan Nacional de Radarización, como así también que se ordenara a la Administración abstenerse de emitir cualquier acto que importase excluirla de ella, el juez de primera instancia, por la resolución de fs. 267/268, no obstante que, por considerar que las presunciones indicadas por la actora ("informaciones periodísticas vinculadas a la modificación de los puntajes de precalificación de los oferentes y versiones extraoficiales de la decisión del Ministerio de Defensa de excluir arbitrariamente a Alenia para adjudicar la contratación a otros oferentes, las observaciones y solicitud de investigaciones administrativas realizadas por Alenia, y las demoras injustificadas en el proceso licitatorio") no resultaban suficientes para tener por configurada la presunción del inminente dictado de decisiones administrativas lesivas de sus derechos que afirmara --por lo que le denegó la orden de abstención peticionada que se sustentaba en esa eventualidad, ya que la medida no puede recaer sobre situaciones hipotéticas", enfatizó el a quo--, ordenó a la Administración, en cambio, que le remitiera "una nómina completa de los integrantes de la Comisión de Evaluación, de las reuniones plenarias y/o parciales desarrolladas al efecto por sus miembros desde la recepción de las ofertas de la licitación de marras, de la documentación de trabajo elaborada al respecto (cuadros, proyectos, etc.), y de las consultas y / o requerimientos efectuados a otras oficinas internas y organismos o personas externas de la Administración (dictámenes, opiniones, etc.), indicando en todos los casos la fecha de las mismas"; ello así, manifestó el magistrado de la anterior instancia, "a fin tan sólo de preservar el derecho de la accionante a ocurrir eventualmente por vía judicial (demanda de nulidad) en protección de los derechos que puedan resultar a su entender vulnerados, y considerando en este aspecto a que "prima facie" puede tenerse por configurado el "fumus bonis iuris" y que además se hace presente el peligro en la demora".
3. Que en cumplimiento de esta medida, el Estado nacional acompañó la documentación de que da cuenta el escrito de fs. 322/324, en el cual, tras señalar que aún restaba que la Administración realizara la evaluación y posterior calificación de las ofertas y la posterior notificación de ello a los oferentes, los que sólo en ese momento se encontrarían facultados a efectuar las impugnaciones a que se creyeren con derecho, manifestó que la documentación requerida por el juez es la que, previo dictamen jurídico, se consideró que no era "susceptible de ser dada a publicidad hasta tanto la Administración no se pronuncie por medio de la emisión del pertinente acto administrativo, sobre la admisibilidad y calificación de los oferentes", advirtiendo que "se trata de documentación de carácter interno, de actos que por su característica son preparatorios de la voluntad de la Administración, cuya divulgación puede hacer vislumbrar el análisis de admisibilidad respecto los distintos oferentes, situación impropia en esta etapa del proceso licitatorio"; pone de relieve que, luego de la emisión de ese acto administrativo, toda esa documentación será agregada al expediente licitatorio, pudiendo en esa oportunidad ser compulsada por los oferentes, y enfatiza que, por ello, no alcanza a comprender el prejuicio que puede esgrimir la actora por desconocer en estos momentos esos actos preparatorios. Sostuvo la demandada que la pretensión de la actora, además de ser lesiva del principio de igualdad, buscaba judicializar actos que ni siquiera se encuentran sujetos aún a impugnación en sede administrativa, pretendiendo utilizar la vía judicial para tomar conocimiento de papeles e informes de trabajo cuya vista le fue denegada fundadamente en sede administrativa. Pidió, por consiguiente, la reserva de la documentación acompañada, y que no se le permitiese a la actora acceder a la misma.
4. Que ordenada la reserva de la documentación por auto de fs. 325, la actora, por escrito de fs. 346/353 solicitó: (i) que se le autorizara la compulsa y extracción de copia de la documentación acompañada por el Estado Nacional; y (ii) que se pidiera que se intimara a todos los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que manifestaran en forma personal y bajo juramento que se acompañó a autos toda la documentación existente con relación al análisis de admisibilidad y calificación de las ofertas de la licitación. El a quo, a través de la resolución de fs. 354 --cuyo cuestionamiento trajo las actuaciones a conocimiento de la sala--, en cuanto a la intimación del punto (ii) dispuso estar a los términos de la presentación del Estado nacional de fs. 322/24, y en cuanto a la autorización requerida en el punto (i), dado lo dispuesto a fs. 325, resolvió la guarda de la documentación en la caja fuerte del juzgado hasta tanto se decidiera lo contrario.
5. Que en su memorial de agravios el apelante sostiene:
5.1. Que el a quo no se ha hecho cargo de los argumentos que esgrimiera para que se le permitiese acceder a la documentación, entre los que recuerda: (i) que el punto 2.01-8 del pliego obliga a incorporar toda actuación relacionada con el proceso licitatorio; (ii) que la publicidad de las actuaciones y el acceso irrestricto de las partes al expediente administrativo constituyen principios esenciales de la licitación pública y del procedimiento administrativo, sólo limitables por vía de excepción debidamente fundada en causas objetivas; (iii) que no existe declaración de reserva en los términos del art. 38 del dec. 1759/72; (iv) que no se encuentran identificadas las actuaciones reservadas, su número de fojas y contenido; (v) que la pretensión de reservar las actuaciones se intentó justificar en un dictamen jurídico emitido como consecuencia de su petición de acceder a su conocimiento por haber trascendido extraoficialmente --y haber sido recogido por diversos medios de prensa-- la modificación irregular de la calificación efectuada por los organismos técnicos; (vi) que alguno de los informes cuyo acceso le ha sido negado fueron entregados por los propios funcionarios del Ministerio de Defensa a diversos medios de prensa, circulando entre personas ajenas al proceso; (vii) que no oponiéndose su parte a que los restantes oferentes tomen conocimiento de la documentación vinculada a la evaluación de las ofertas, a fin de preservar la transparencia del procedimiento licitatorio, no se afecta el principio de igualdad; (viii) que la negativa de los funcionarios intervinientes a exhibir la documentación podría asimismo estar relacionada con la intención de limitarle el ejercicio de una tutela efectiva de sus derechos; (ix) que es necesario comprobar si la documentación acompañada al expediente constituye toda la existente en vinculación con la evaluación de las ofertas o, como se presume, se han ocultado o destruido informes relevantes relacionados con la admisión y/o puntuación de su parte.
5.2. Que la situación se ha agravado tras la conferencia del 11 de agosto último, en la que el Ministerio de Defensa, además de negar la existencia de actuaciones reservadas, dejó traslucir que su parte no cumpliría con los requisitos básicos para su calificación, no obstante la inexistencia de informe del que pueda inferirse el aserto.
5.3. Que su parte ha sido objeto de diversas maniobras realizadas por funcionarios del referido ministerio tendientes a obtener su descalificación del concurso --a pesar de estar calificada en el primer lugar por los informes técnicos existentes-- para adjudicarle el contrato a su competidora Northrop Grumman, a quien a ese fin se le permitió violar las condiciones originales del pliego, para finalmente ocultarse y modificarse los informes técnicos que calificaban en primer lugar a su parte.
5.4. Que no encontrándose agregados al expediente licitatorio los dictámenes e informes requeridos, y existiendo serias presunciones de que la documentación remitida no es toda la documentación vinculada con la evaluación de las ofertas, la requerida intimación a los integrantes de la Comisión Plan Nacional de Radarización para que, en forma personal y bajo juramento, manifiesten si la remitida es toda la documentación existente, tiene por objeto evitar maniobras destinadas a desvirtuar la medida judicial decretada.
6. Que, en primer lugar, el tribunal entiende conveniente dejar sentado que la reserva de la documentación acompañada por el Estado que el a quo ordenara por auto de fs. 325 --dictado con motivo del escrito de la accionada de fs. 322/24, en la que pedía que ella se hiciera extensiva incluso a la accionante, comprendía también a la actora; por lo menos, esta parte así debió considerarlo, habida cuenta que, en caso contrario, resultaría inentendible que haya solicitado al magistrado que le autorizara una exhibición de ella que no alegó que le hubiera sido negada al peticionarla al personal de la Mesa de Entrada del juzgado.
Ello así, esa exhibición, pretendida a través del escrito de fojas 346/353, debió ser entendida como una revocatoria de aquella decisión de fs. 325 y, por ello, la resolución de fs. 354 que la mantuvo, insusceptible de ser cuestionada por vía de apelación en orden a lo dispuesto en el art. 241 del Cód. Procesal.
Ello no obstante, en la medida que todo ello no fue puesto de manifiesto por el a quo --ni planteado por la accionada--, a efectos de extremar la preservación del derecho de defensa de la accionante, me abstendré de sustentar en tales circunstancias la inadmisibilidad del recurso de apelación que ella dedujera contra esa resolución de fs. 354, pasando a considerar los agravios que contra ella se han interpuesto en el citado memorial de fs. 346/353.
7. Que así las cosas, se considera conveniente principiar por poner de relieve que, como bien lo destacó el fiscal de Cámara en su dictamen de fs. 401/403, la argumentación en que la actora pretende sustentar su pretensión, tiende un grave manto de duda sobre la transparencia de todo el proceso licitatorio, el que denuncia como dirigido a perjudicarla pese a haber sido calificada en primer lugar a través de informes técnicos secretos ocultados o destruidos. Tal seria denuncia, empero, no aparece avalada en prueba documental alguna, limitándose a invocar lo reflejado en publicaciones periodísticas que, a su vez, no exhiben hasta el momento base documental cierta. Al respecto se pone de relieve que el único hipotético documento que se denuncia como oculto, es el que aparece parcialmente reproducido en la nota periodística que en copia obra a fs. 370, el cual --además de que, en lo publicado, no permite "prima facie" avalar la gravedad de las maniobras denunciadas por el apelante-- no cabe descartar que --de ser auténtico (ver la posibilidad de su falsificación que le atribuye el titular y otros funcionarios del Ministerio de Defensa en la citada nota periodística se encuentre entre aquellos que integran la documentación remitida por la Administración al juez de primera instancia.
8. Que en tales condiciones, los agravios del recurrente no pueden ser acogidos, habida cuenta:
8.1. Que con anterioridad a la interposición del escrito cabeza de estas actuaciones judiciales (confr. cargo de fs. 18), en sede administrativa le fue notificado a la actora (ver constancia de recepción de fs. 412) la nota N° 209/98 por la que, en relación a lo que requiriera por su presentación administrativa del 20/5/98 (ver su copia a fs. 244/246), el Presidente de la Comisión Nacional de Radarización puso a disposición de la accionante copia certificada de sólo algunas de las actuaciones requeridas --denegándoseles las restantes con fundamento en la opinión expuesta en el dictamen jurídico cuya copia se le acompañó en la oportunidad--, en decisión que "prima facie" constituye el acto administrativo --cuya inexistencia afirma la accionante-- por el que se ordenó la reserva de las actuaciones.
8.2. Que dejando de lado que la actora no invoca que haya cuestionado la hipotética ilegitimidad de ese acto en sede administrativa, como así también que él no fue objeto de impugnación judicial en el escrito de inicio, todo lo cual obstaría a su consideración por el tribunal en esta instancia de alzada, lo cierto es que --como principio-- no se presenta como irrazonable que dentro de un procedimiento licitatorio, presentadas las ofertas, todo lo actuado en el marco de su proceso de evaluación --atento su carácter preparatorio, tendiente a formar la voluntad administrativa que debe ser expresada por el funcionario competente para emitirla-- se mantenga en reserva hasta el momento del dictado del acto administrativo final que califica las ofertas, tal como ha sido decidido en sede administrativa. Piénsese en todos los informes técnicos, externos e internos, que pueden haberse requerido o producido al efecto y, teniendo presente la no improbable posibilidad de discrepancias, pregúntese en qué podría sustentarse la razonabilidad de hacerlos conocer a los oferentes con anterioridad a que el órgano que debe evaluarlos para formarse convicción se pronuncie, ya que "prima facie" aparece como inconveniente el habilitar su réplica por parte de aquéllos, en tanto con ello, se complicaría, entorpecería y demoraría la decisión final por parte de la autoridad competente. Es con posterioridad al pronunciamiento definitivo de ésta que parece no puede negarse a los oferentes, a los efectos de su debido control, el acceso a la totalidad de la documentación que le sirvió de antecedente para la formación de la voluntad administrativa.
8.3. Que, en definitiva, la reserva de ciertas actuaciones dispuesta por la autoridad administrativa en el caso, por su alcance, no pone en tela de juicio el derecho que pudiere corresponderle al actor --máxime en su condición de oferente en una licitación pública en trámite-- al pleno conocimiento de las actuaciones estatales, sino que sólo está en juego lo concerniente al momento a partir del cual corresponde reconocerle el ejercicio de ese derecho y, por consiguiente, la razonabilidad de la decisión administrativa que lo postergó hasta tanto emita el acto definitivo que, conforme las normas del pliego licitatorio, es susceptible de impugnación.
8.4. Que se encuentra firme la resolución de fs. 267/68, por la que el juez de primera instancia le rechazó a la actora su pretensión de que se ordenara a la Administración abstenerse de emitir cualquier acto que importase excluirla de la licitación --por considerar que las circunstancias indicadas por la actora resultaban insuficientes para tener por acreditada la verosimilitud del derecho en torno a la ocurrencia de tal conducta que la actora afirmara como presumible, en tanto inferencia lógica de aquéllas--, siendo en el marco de esa medida cautelar autónoma --tendiente a evitar la producción del acto lesivo que ella entendía que correspondía presumir--, que la actora, en el escrito de inicio, en el capítulo destinado a argumentar con lo relativo al "peligro en la demora", solicitó la constatación de la existencia y contenido de la documentación como una "medida conservatoria", a la que atribuyó la finalidad de impedir su destrucción y asegurar la incorporación al expediente administrativo de todas las actuaciones que sirven de antecedente a la evaluación y precalificación de las ofertas (confr. fs. 15. vta., puntos 5.37 a 5.40), la que se encuentra totalmente satisfecha con la medida dispuesta por el juez de primera instancia, ya que a través de ella, en el caso de no resultar adjudicatario, y de considerarse con derecho a ello, tomando conocimiento de las actuaciones administrativas hoy reservadas, podrá impugnar administrativamente el acto lesivo a sus intereses, pudiendo pedir la suspensión administrativa y/o --en su caso-- judicial de su ejecución, planteando en la oportunidad el eventual ocultamiento o destrucción de informes técnicos que denuncia.
9. Que en cuanto a las costas, en atención a las particularidades del caso, en el que la denuncia formulada por la actora aparece avalada por información periodística que --aunque carezca de valor probatorio en sede judicial por no encontrarse respaldada en documentación o prueba procesalmente admisible-- no aparece que haya sido adecuadamente rebatida por las autoridades públicas que con ella se involucra, restableciendo ante la opinión pública la transparencia del proceso que ella compromete, el tribunal considera presentes suficientes elementos de mérito para imponerlas en el orden causado.
Por ello, a mérito de lo expuesto, voto por desestimar los agravios formulados por el apelante y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada en cuanto fue objeto de ellos, con costas en el orden causado.
El doctor Coviello dijo:
Coincido con las conclusiones efectuadas por mi distinguido compañero de sala y amigo, el juez Licht. Sin embargo considero necesario explicitar las razones que además de las expresadas por mi colega, que comparto en términos generales me llevan a propiciar la procedencia del recurso.
1. Que si bien las irregularidades invocadas por la apelante sólo tuvieron trascendencia a través de las publicaciones periodísticas --no estando verificadas de otra forma--, lo cierto es que la propia accionada no cuestionó la veracidad de su contenido (cfr. consid. 9° del voto del juez Buján), más allá de las negativas genéricas formulada por el Ministro de Defensa.
Empero, no puede obviarse que dentro de las informaciones suministradas por los medios periodísticos se encuentran las manifestaciones del Embajador de la República de Italia acreditado ante nuestro país, en las que puso de manifiesto ante las máximas autoridades del Gobierno el interés de que la licitación, en la que interviene la empresa estatal italiana Alenia, se haga de una manera abierta, trasparente y de que se aceptarán los resultados "si el procedimiento licitatorio es el adecuado" (de acuerdo a las declaraciones reproducidas en el medio periodístico del que se acompañaron las copias).
2. Que de ello es posible extraer que --más allá del mayor o menor grado de precisión de tales manifestaciones y del contexto en que ellas fueron exteriorizadas, como asimismo de la falta de corroboración fáctica de los transcendidos-- la cuestión posee un grado de entidad suficiente como para que un gobierno extranjero muestre ante las autoridades nacionales, a través de su representante diplomático, la preocupación por la legalidad del procedimiento que se sigue en una determinada licitación en la que participa una de sus empresas públicas.
3. Que, por otro lado, es necesario ponderar que si la licitación pública es considerada como la forma de selección del contratista estatal que más favorece la corrección del procedimiento en virtud de la publicidad y la igualdad que la caracteriza, que son a su vez consecuencia de la forma republicana de gobierno, no resulta posible conceptuar --en principio-- que el conocimiento al que accedan las partes que intervienen en la puja sobre el estado del trámite y los distintos estudios e informes producidos, puedan afectar el resultado final de la adjudicación a quien haya presentado la oferta más conveniente.
4. Que, como se ha señalado sobre tal cuestión --en criterio que se comparte--, "la publicidad no llega a permitir a los oferentes inmiscuirse en el procedimiento de evaluación de las ofertas, pues éste es trámite interno de la Administración, pero sí implica el derecho a conocer las ofertas de los demás oferentes de modo de poder impugnar con fundamentos la preadjudicación, si así correspondiere. Más discutible es el derecho de los oferentes a tomar vista de los dictámenes producidos por los organismos técnicos que evalúan las ofertas, posibilidad a la cual muchos funcionarios se oponen celosamente, aunque en rigor de verdad los perjuicios que puede acarrear a la Administración otorgar la vista son generalmente mucho menores que los imaginados o alegados por los funcionarios a cargo del trámite. Por ello consideramos que una correcta práctica administrativa, unida al principio del carácter público de los actos de un gobierno republicano, debería admitir a los particulares tomar conocimiento de esa información especialmente a la evaluación de las propias ofertas" (Mairal, Héctor A., "Licitación pública. Protección jurídica de los oferentes", ps. 20/21, Buenos Aires, 1975, ver asimismo en igual sentido: Fiorini, Bartolomé A., "Derecho administrativo", t. II, p. 687, 2ª ed. Buenos Aires, 1976, íd. y Mata, Ismael, "Licitación pública. Selección del contratista estatal", p. 51 y sigtes., Buenos Aires, 1972; Barra, Rodolfo Carlos, "Contrato de obra pública", t. 2, ps. 42/43, Buenos Aires, 1986, Diez, Manuel María, "Derecho administrativo", t. III, p. 116, 2ª ed., Buenos Aires, 1979; Dromi, Roberto, "Licitación pública", ps. 104/105, Buenos Aires, 1995; Escola, Héctor Jorge, "Tratado integral de los contratos administrativos", t. I, p. 337, Buenos Aires, 1977; íd., "Compendio de derecho administrativo", t. II, ps. 657/658, 2ª reimpr., Buenos Aires, 1990; cfr. sin embargo la postura contraria respecto a la publicidad entre la apertura de las propuestas y la decisión final: Sayagués Laso, Enrique, "La licitación pública", p. 11 y N° 8, 4ª ed., Montevideo, 1978.
Por lo tanto, si la licitación se caracteriza fundamentalmente por la publicidad y el trato igualitario, el acceso de las partes al expediente favorece decididamente la observancia de la legalidad y trasparencia del procedimiento mediante el control que, como colaboradores del buen funcionamiento de la Administración ellos asumen (cfr.: Fiorini-Mata, ob. cit., ps. 52/53; Comadira, "Derecho administrativo", p. 133, Buenos Aires, 1996).
5. Que, por cierto, ello no significa que en la etapa específica del estudio para la toma de decisión pueda clausurarse el acceso de las partes al expediente respectivo por la confidencialidad que allí revestiría el procedimiento, ni mucho menos, que éstas puedan formular impugnaciones intempestivas o improcedentes (cfr.: Fiorini-Mata, ob. cit., p. 52; Diez, ob. y lug. cits.).
6. Que, además, no se deja de advertir que la confidencialidad de las actuaciones no ha sido declarada en la licitación bajo estudio, toda vez que la nota 209/98 --si bien emana del Secretario de Planeamiento y Reconversión del Ministerio de Defensa y Presidente de la "Comisión Plan Nacional de Radarización (res. MD 1/98) "no puede formalmente considerase como el acto administrativo fundado que dispone el carácter reservado o secreto de todo o parte del respectivo expediente administrativo de la licitación (cfr. art. 38, Reglamento de Procedimientos Administrativos, dec. 1759/72, t.o. 1991).
En efecto, dicha nota, en la que el alto funcionario pone a disposición de la recurrente una serie de antecedentes y --en lo que interesa en el "sub lite"-- "adjunta para su conocimiento... Dictamen del Cuerpo Jurídico Permanente de este Ministerio, en cuyo contenido se abunda respecto de los motivos que limitan su requisitoria", carece del carácter decisorio (y, lógicamente, de la concurrencia de sus elementos esenciales; cfr. art. 7°, ley 19.549) propio que todo acto administrativo implica (cfr. art. 7°, inc. c, ley 19.549; Cassagne, Juan Carlos, "El acto administrativo", ps. 93 y 201, 2ª ed. Buenos Aires, 1978; Comadira, Julio Rodolfo, "Acto administrativo municipal", p. 4 y sigtes., Buenos Aires, 1992).
Además vale recordar, el dictamen jurídico no importa un acto decisorio, sino consultivo, propio de la administración interna (Fiorini, "Teoría jurídica del acto administrativo", p. 21 y sigtes., Buenos Aires, 1969; Comadira, ob. cit., p. 12 y sigtes; asimismo, sobre la vista y la declaración de reserva del expediente de la licitación: Diez, ob. y lug. cits; también: Sayagués Laso, ob. cit., p. 12 y N° 9), por lo que allí se diga sólo podrá tener relevancia en la medida que su contenido se incorpore al acto administrativo respectivo, situación que aquí no concurre.
7. Que, por otra parte, la evaluación de la incidencia del interés público en juego es palmario en el caso, dada la trascendencia que en punto a la seguridad del tráfico y control aéreo de la Nación significa la puesta en funcionamiento de sistemas tecnológicamente avanzados y eficientes, a lo que se aúna la necesaria corrección que debe ostentar un trámite licitatorio como el que aquí se trata, factores todos que constituyen valiosos componentes --entre otros-- a tener en cuenta en la admisión del recurso.
Asimismo, el acceso de las partes oferentes al expediente no puede considerarse que en principio afecte el desarrollo de la operatoria precontractual (que desde otro punto de vista, ha sido admitido en el respectivo pliego: cfr. cláusula 2.01-28.2, aunque bajo las reservas específicas y estrictas contempladas en el último párrafo de ella; ver al respecto el voto del juez Licht, consid. 9°, N° 1); antes bien, ello permitiere forzar la transparencia que impone una contratación de la trascendencia de la presente, siempre, claro está, que no se trate de aspectos que necesariamente deban permanecer reservados o secretos.
8. Que, finalmente, es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del dictamen del entonces Procurador General doctor Juan Octavio Gauna, afirmó en Fallos: 311:750 ("La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A. c. Petroquímica Bahía Blanca S.A." --DJ, 1989-2-146--) una serie de principios respecto a la vista de las actuaciones en una licitación, que en términos generales son de aplicación al "sub lite" y que confirman lo expuesto, y que hago propios. Allí, en lo que aquí interesa, dijo que "la aplicación de las normas de procedimiento propias de la Administración Pública no interfieren en el caso [se trataba de la vista del expediente de una licitación llevada a cabo por una empresa pública, que era retaceada por ésta], con los actos de la demandada, ni esta siquiera ha alegado que el anoticiamiento de los trámites internos por la amparista pueda traer grave daño a sus intereses negociales. De allí que resulten aplicables en la especie los principios del debido proceso adjetivo (art. 1°, inc. f., ley 19.549), en especial el derecho a ser oído (íd. apart. 1°), que reglamentan el principio de mayor rango contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, y que se concretan en disposiciones tales como los arts. 38 y 76 de la reglamentación aprobada por dec. 1759/72... [antes de la reforma del dec. 1883/91], que prescriben el acceso de la parte a las actuaciones que no habían sido declaradas reservadas o secretas.
Además, en dicho dictamen se hizo referencia a "los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de las comunidad y, en especial, de los posibles interesados directos, quienes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento permita".
Por tanto, a mérito de lo expuesto, voto porque se revoque parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia se disponga devolver los autos a fin de que en cumplimiento de la cautelar que oportunamente decretara el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese respecto, previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado, en atención a las particularidades del caso.
Por tanto, a mérito de lo expuesto, el tribunal resuelve: revocar parcialmente lo dispuesto a fs. 354 y, en consecuencia disponer devolver los autos a fin de que en cumplimiento de la cautelar que oportunamente
decretara el juez de primera instancia permita acceder a la recurrente a las actuaciones administrativas cuya reserva dispusiera, en una audiencia que deberá fijar a ese respecto, previa notificación a los otros oferentes, que debidamente acreditados, les asegure controlar la vista y acceder ellos mismos a las actuaciones, preservándose de tal modo la igualdad entre los oferentes. Las costas se imponen en el orden causado. --Bernardo Licht. --Néstor H. Buján (en disidencia).-- Pedro J. J. Coviello.
(1)Cabe observar que en el Pliego se prevé expresamente la reserva de cierta documentación. Al respecto se tiene estipulado que para el caso de vista de la documentación técnica de las ofertas contenidas en el sobre N° 1 se reservará la confidencialidad del "know how" tecnológico presentado por determinados oferentes y, que el oferente interesado señalará los aspectos de su documentación técnica que consideren tienen el carácter de confidenciales y que "Será decisión inapelable del contratante aprobar a cuáles de dichos aspectos no se dará vista" (numeral 2.01-28.2). En el numeral 1.01-1 se expresa que "(E)l Ministerio de Defensa, en adelante el contratante...".
(2)Cfr. FIORINI, Bartolomé, MATA, Ismael, "Licitación pública", p. 52, Ed. Abeledo Perrot.
(3)Ob. cit., p. 53.
(4)GORDILLO, Agustín, en su "Tratado de derecho administrativo", t. I, p. XVI-16, 5ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, 1998.
lunes, 2 de noviembre de 2015
domingo, 1 de noviembre de 2015
Lix Klett S.A.I.C. (s/ quiebra) c/ Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación s/ Cobro de sumas de dinero
CSJN. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Contratación directa. Normas de contratación del Estado. Locación de obra. Mantenimiento. Cobro de sumas pendientes de pago. Facturas comerciales. Ley Nº 24.269. Decreto Nº 5.720/72.
“Lix Klett S.A.I.C. (s/ quiebra) c/ Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación s/ Cobro de sumas de dinero”.
Vistos los autos: "Lix Klett S.A.I.C. (s/ quiebra) c/ Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de la Nación s/ cobro de sumas de dinero",
Considerando:
1) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda promovida por la quebrada Lix Klett S.A.I.C. (en adelante Lix Klett), en la que persiguió el cobro de la suma consolidada de $ 1.149.335,16, imputada a facturas pendientes de pago, con más intereses, y costas por parte de la Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación (en adelante Biblioteca Nacional) (fs. 800/802).
Contra tal decisión, la actora interpuso recurso ordinario de apelación solicitando la revocación de la sentencia recurrida, el que resultó concedido a fs. 816.
2) Que el recurso ordinario deducido por la actor a es formalmente procedente, pues se dirige contra una sentencia definitiva, el pronunciamiento ha sido dictado en una causa en que la Nación es parte y el monto disputado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo establecido en el Artículo 24 inc. 6 ap. a del Decreto-Ley Nº 1.285/58 y la Resolución Nº 1.360/91 de esta Corte. El memorial de agravios corre agregado a fs. 823/838 vta. y su contestación a fs. 841/848 vta.
3) Que, en lo relativo al fondo del asunto, esto es, si es admisible o no la demanda interpuesta, el a quo hizo lugar a los agravios que cuestionaron la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la violación de las normas de contratación del Estado, la falta de la efectiva prestación de servicios y de la conformidad de las facturas brindada por la autoridad competente.
Expresó al respecto que "de las constancias... se extrae que si bien en sus orígenes hubo contratación directa no así durante el periodo reclamado, durante el cual no consta vinculación formal alguna entre la actora y la Biblioteca Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación (Fallos: 308:618 y 316:382). Y agregó que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda perfeccionado. Cuando la legislación exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Consecuentemente, toda vez que la actora no aportó elemento de convicción alguno -como era su propio interés (Artículo 377, Código Procesal)- referido a este aspecto corresponde desestimar sin mas el planteo de la demandante".
En otro orden de ideas, el tribunal consideró que "las facturas comerciales no son títulos ejecutivos ni constituye prueba indudable del cumplimiento de la prestación aludida en ellas. Son, en todo caso, un documento remitido unilateralmente por el comerciante que puede, según las circunstancias, configurar un indicio que forme la convicción del magistrado en un sentido determinado... (s)in embargo, en autos no obra constancia algún a que de cuenta de la realización de los servicios prestados, prueba esta que le incumbía probar a la actora frente a la negativa efectuada al respecto por la demandada en la oportunidad prevista por los Artículos 355 y 356 del Código Procesal".
Por último, la cámara sostuvo que el Decreto Nº 5.720/72 (B.O. 31/8/72), reglamentario del Capitulo IV de la Ley de Contabilidad y destinado a ordenar y esclarecer las etapas a cumplir en las relaciones que se establezcan con motivo de las contrataciones en que el Estado sea parte, fija en el inc. 110 del Artículo 61 el plazo para el pago de las facturas. En el se indica que -salvo casos de excepción establecidos en las cláusulas particulares- el pago se efectuara dentro de los 30 días contados a partir del día siguiente al que se produzca la conformidad definitiva... (l)a conformidad por la autoridad de turno era uno de los requisitos a los que estaba condicionado el pago de las facturas que emitiera la actora por los servicios prestados. Consecuentemente, toda vez que no obra en autos constancia alguna que de cuenta del cumplimiento de ese requisito carece de sentido el reclamo de la demandante". El a quo decidió, en definitiva, revocar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias a la actora vencida.
4) Que a los efectos de exponer con nitidez las cuestiones planteadas en la causa, conviene recordar que mediante la presente demanda la actora pretendió el cobro de facturas derivadas de la prestación del servicio de operación de mantenimiento de aire acondicionado (calefacción y refrigeración), ventilaciones mecánicas, calderas y tratamiento químico del agua (aire acondicionado); todo ello con seguro de repuestos y personal propio y permanente en la Biblioteca Nacional por el período comprendido entre enero a diciembre de 1996 y desde julio de 1997 a enero de 1999 (v. fs. 145 vta.).
Según las constancias de la causa, cabe señalar que existieron dos contrataciones directas por servicios ejecutados en la Biblioteca Nacional, entre Lix Klett y el Ministerio de Cultura y Educación, correspondientes a los períodos septiembre/ 31 de diciembre 1992 y septiembre/diciembre 1993, por $ 232.688 cada uno (v. fs. 503/504, Resolución Nº 3.056 en el expte. administrativo 25287/92 y fs. 342, constancia de contratación directa 75/93). A partir de 1997 por Decreto Nº 545/96, la Biblioteca Nacional pasó a ser autárquica y quedó bajo la órbita de la Secretaría de Cultura de la Nación, también dependiente del Poder Ejecutivo. Bajo este marco de situación, Lix Klett y el ente reconocieron que la relación continuó por acuerdos verbales.
5) En el memorial sub examine la actora niega en su agravio inicial que hubieran sido violadas normas de contratación del Estado, tal como lo sostuvo la cámara, y afirma que la supuesta violación tampoco fue planteada por la accionada (fs. 828 vta./830 vta.).
En primer lugar, Lix Klett alega que el dictado de la resolución formal en un servicio esencial para la Biblioteca Nacional, como el que brindaba y necesario para su actividad, no es disponible para la contratista ni imputable su demora a ella, toda vez que no es la responsable de su emisión.
Agrega que la omisión de la Administración de documentar las contrataciones verbales no le otorga derecho a desconocer lo actuado en consecuencia, menos aun de cuestionar luego los servicios prestados en su beneficio, parcialmente abonados y que claramente consintió.
En virtud de ello, solicita la aplicación de la teoría de los actos propios y, eventualmente, la nulidad relativa de los actos.
6) Que, con relación al planteo efectuado cabe tener presente que, en razón del carácter administrativo de la locación de servicios de autos, el caso debe ser juzgado con arreglo a los principios y reglas del derecho público, para lo cual debe acudirse a la Ley Nº 24.629 de ejecución del presupuesto de la Administración Nacional (B.O. 08/03/96) y al Decreto Nº 5.720/72, reglamento de las contrataciones del Estado (B.O. 31/8/72). El segundo párrafo del artículo 5 de la referida ley establece que "(t)odos los contratos de locación de obra y/o de servicios que resulten indispensables para la cobertura de servicios esenciales, incluidos los de los entes descentralizados, deberán tener respaldo presupuestario y ser autorizados por decreto del Poder Ejecutivo nacional, por decisión administrativa, o por resolución del ente descentralizado, en la que constaran detalladamente los fundamentos de las contrataciones, sus respectivos montos y las obligaciones que generen". Hasta el dictado de la Ley Nº 25.565 (B.O. 21/3/2002), el párrafo cuarto del Artículo citado disponía que "(s)erá nulo todo acto o contrato otorgado por cualquier autoridad, aun cuando fuere competente, que no hubiere sido precedido del cumplimiento de las normas previstas en la Ley Nº 24.156, en su reglamentación y en la presente ley, si del mismo resultare la obligación del Tesoro nacional de pagar sumas de dinero". La aplicación de esta normativa fue advertida por el ente en su escrito de contestación de demanda (fs. 236/239).
7) Que, en el referido escrito, la Biblioteca Nacional señaló que "(l)a inexistencia de instrumento contractual impide reconocer la vinculación alegada por la actora, sin perjuicio de que de resultar en autos el cumplimiento de prestaciones de su parte que importen una utilidad para el Estado Nacional, su reconocimiento pueda provenir de otra fuente de obligaciones" y "que cualquier tipo de prestación que hubiera cumplido la actora, sólo importaría haberlo hecho en forma ocasional, por encargo o iniciativa de algún agente o funcionario de la Biblioteca Nacional, y en tal caso, se confirmaría la postura aquí asumida de que ello deberá acreditarse con los extremos antes indicados, por no existir contratación valida" (fs. 237 vta. y 238).
En el mismo orden de ideas, Lix Klett afirma que "la relación contractual continuó por acuerdo verbal entre las partes, ratificado por diferentes actos administrativos. En efecto, la demandada abonó periodos posteriores al vencimiento de la contratación administrativa original con total normalidad y sin cuestionamientos de ninguna especie durante varios meses" y "la ausencia de contratación escrita conocida por mi parte, al menos, no enerva la procedencia del reclamo, cuando ha quedado acreditada por actos de ambas partes la existencia de una prestación y de actos administrativos en consecuencia, fue verbalmente aprobada" (fs. 829 y 830).
8) Que en lo que respecta a la prueba producida en autos, de la documental que obra agregada surge que para la Biblioteca Nacional sólo fueron efectuadas las contrataciones directas correspondientes a los periodos septiembre/31 de diciembre 1992 y septiembre/diciembre 1993 (fs. 342/345, entre otras).
En cuanto a la pericial contable, el experto no informa la existencia de contrataciones directas por los periodos reclamados (v. fs. 640 vta., preguntas 2 y 3 del cuestionario de la parte actora). Asimismo, interrogado el testigo Sr. Raúl Jesús Pano, empleado de la demandada desde 1985, sobre los sistemas de contratación de la Biblioteca Nacional indicó "que era un tema que no llevaba el, que lo llevaba la Dirección directamente... que supone que dependían de los estamentos normales del Ministerio de Cultura o de la Secretaria de Cultura, eran propios de la Dirección de Administración que se encargaba de esos temas, o de la Dirección de la propia Biblioteca que tenia sus propios asesores técnicos". Finalmente, exhibidos que le fueron originales de órdenes de provisión del ente (fs. 13/23) para que los reconociera como instrumentos habitualmente utilizados por la demandada en sus contrataciones, el testigo los identificó como tales e indicó que eran del "Ministerio de Educación y en su momento supone que eran de cuando la Biblioteca dependía de los servicios administrativos del Ministerio de Educación, porque es autárquica desde el año 1997, esto es anterior" (fs. 306/307).
Por lo tanto, conforme el reconocimiento expreso de las partes y la prueba producida en la causa surge que, por tratarse de acuerdos verbales, no se observaron los procedimientos sustanciales pertinentes ni se contó con la habilitación presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo, tal como lo exige la normativa señalada.
9) Que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma especifica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia (Fallos: 323:1515; 323:1841; 323:3924; 324:3019; 326:1280; 326:3206; 327:84 y 329:809).
Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgaran probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Código Civil). En tal sentido, este Tribunal ha sostenido que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación (Fallos: 308:618; 311:2831; 323:1515, 1841 y 3924; 324:3019; 326:1280 y 3206; 327:84 y 329:809).
10) Que, conforme surge de todo lo reseñado, se encuentra fuera de discusión que no es posible hacer lugar a una acción basada en obligaciones que derivan de acuerdos verbales cuando, en razón de la normativa aplicable, los contratos administrativos con un objeto como el de las prestaciones de autos debían ser celebrados con las formalidades que establece el derecho administrativo para su confección. Por lo tanto, se desestima el primer agravio.
11) Que, en lo relativo al segundo agravio, Lix Klett afirma que la Alzada no consideró acreditados los servicios pese a que los mismos fueron reconocidos por la demandada, lo que le causa un gravamen. Invoca que tanto las afirmaciones de la demandada como las declaraciones testimoniales y los informes técnicos presentados en autos cuestionan la calidad de los servicios brindados, no su falta de realización.
12) Que, en la prueba informativa del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación se señala que "del informe producido por el Departamento de Contrataciones... surge que en esa área no existe ninguna constancia que acredite si los servicios presentados por la firma Lix Klett S.A.I.C. han sido efectivamente brindados y que además la Comisión de Recepción Definitiva de Bienes fue creada recién en el año 1997, por lo que carece de registros anteriores a esa fecha" (fs. 433). Asimismo, la Dirección de Infraestructura del citado Ministerio informó que en esa dependencia "no existe registro alguno relacionado con dichas tareas" (fs. 441). La Dirección de Contabilidad y Finanzas informó que "con respecto a las facturas adeudadas por servicios prestados en la Biblioteca Nacional, según surge del anexo IV (confeccionado por la actora), dentro del periodo anual 1996, se informa que las mismas no registran ingreso en este Servicio Administrativo Financiero" (fs. 446).
En su declaración testimonial el Sr. Patricio Coffey, jefe de mantenimiento en la Biblioteca Nacional a partir del 11 de abril de 1997, indicó que "el servicio (de Lix Klett) fue deficiente durante el periodo de su gestión, por lo tanto nunca conformó el servicio ni las facturas, las instalaciones, cada vez fueron deteriorándose mas con el transcurso del tiempo hasta llegar al 13 de octubre de 1998 donde fue notificado el Sr. Fernando Lix Klett para que reparara las torres de enfriamiento atento a que entraban en época estival, el mismo 13 de octubre de 1998, le respondió por escrito que no iba a acceder a lo solicitado atento a que la Biblioteca le debía determinada cantidad de abonos, de ahí en más el servicio de aire acondicionado quedó paralizado hasta mediados del 2000, fecha en que con personal propio de la Institución, la jefatura de mantenimiento a su cargo pone en marcha las instalaciones previas reparaciones, e inversiones que consta en las respectivas documentaciones de la Biblioteca Nacional, deja constancia que la puesta en marcha de los equipos de aire acondicionado y calefacción a cargo del área de mantenimiento le implica a la Biblioteca Nacional una erogación mensual en el orden de los ocho mil pesos", que "el contrato con la empresa Lix Klett de 30.000 pesos es mano de obra con seguro de reposición, o sea, con los repuestos incluidos para su operación, a su jefatura le consta que a partir de abril de 1997, las instalaciones termomecánicas estaban colapsadas debido a la falta de repuestos y/a mantenimiento de las instalaciones, cosa que manifiesta el 13 de octubre de 1998 al Sr. Fernando Lix Klett donde le solicita las intervenciones correspondientes en las torres de enfriamiento, cosa que no hace y lo tiene que realizar la Biblioteca Nacional a su costo en el año 2001 juntamente con otras reparaciones", que "las facturas no conformadas se referían al abono mensual por la puesta en marcha con seguro de reposición al tomar conciencia de que el seguro de reposición se cumplía deficientemente, la jefatura a su cargo no conformó el servicio desde que se hizo cargo del mantenimiento desde el 11 de abril de 1997 hasta la fecha" y "que no había aire acondicionado y por lo tanto consideraba que no se había cumplido el servicio, que nunca tuvo documentación (para determinar el cumplimiento o incumplimiento de la actora con las obligaciones asumidas)" (fs. 617/618 vta.).
Finalmente, el informe pericial contable no da debida respuesta a cuestiones esenciales como el cumplimiento de los servicios, la enumeración concreta de las facturas, el contenido de las mismas y los montos impagos, entre otras. Más aún, tampoco da certeza de que las facturas en pugna correspondan a trabajos realizados durante los periodos reclamados, puesto que del detalle de facturas pagas confeccionado por el experto, se observan órdenes de pagos imputados a servicios prestados de junio a diciembre de 1996 (fs. 698/701).
13) Que, no se advierte, a partir de tales extremos, la prueba acabada de la existencia del sustrato fáctico de los acuerdos verbales. Nada se probó sobre el supuesto servicio brindado de enero a diciembre de 1996 y, respecto al periodo julio 1997/enero 1999, las pruebas no remiten a un servicio circunscripto al objeto de los supuestos acuerdos verbales. Es más, en el acta del 23/12/96 -suscripta por el Sr. Pano en representación de la Biblioteca Nacional- se acordó la cesación del servicio de mantenimiento de las instalaciones por parte de Lix Klett, pero no se especificó que tipo de servicios seguiría prestando. Frente a ello, la actora tampoco logró probar en autos los trabajos concretos que podrían haberse realizado (fs. 335).
En el mismo orden de ideas, no existen precisiones sobre los servicios imputados en las facturas. Ante el desconocimiento de los trabajos -situación que puede darse aún mediando contratación formal- correspondía a la actora demostrar su realización en los periodos pertinentes, apelando a documentos firmados por la accionada, testigos o informes, circunstancia que no se produjo en autos.
En resumen, la actora no asumió diligentemente la carga de acreditar los hechos invocados, que por imperativo legal le corresponde (Artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), pese a que tuvo a su alcance los instrumentos necesarios para hacerlo.
14) Que del conjunto de antecedentes reseñados no puede sino derivarse, entonces, que el razonamiento del a quo se ajustó, prudentemente, a las constancias incorporadas a la causa, por lo que mal puede alegarse un injustificado rigor formal en su apreciación. En consecuencia, corresponde que agravio sea también desestimado.
15) Que el tercer agravio del recurso sub examine versa sobre la falta de conformidad de las facturas. Lix Klett se agravia sosteniendo que la demandada jamás manifestó su rechazo a las facturas y que, por lo tanto, no puede pretenderse que su parte pruebe el por que de la omisión, pues tampoco existió un accionar positivo contrario.
El Decreto Nº 5.720/72, reglamentario del capítulo VI de la ley de contabilidad, establece que en las contrataciones con el Estado el plazo para el pago de facturas, salvo que en cláusulas particulares y como caso de excepción se establezcan formas especiales, este se efectuara dentro del plazo de 30 días que se comenzara a contar a partir del día siguiente al que se produzca la conformidad definitiva (Artículo 61, inc. 110). La referida conformidad se acordara dentro de los 7 días de la entrega de los elementos o de prestados los servicios y en caso de silencio, una vez vencido dicho plazo, el adjudicatario podrá intimar el pronunciamiento sobre el rechazo o la conformidad definitiva, la cual se tendrá por acordada si no se manifiesta en el término de 2 días de recibida la intimación (Artículo 61, inc. 102).
16) Que, en el caso no se cumplió con los procedimientos propios para las contrataciones con el Estado y la actora no logró acreditar la efectiva prestación del servicio. Como consecuencia de ello, no se tramitó la habilitación presupuestaria y, por ende, no se obtuvo la conformidad por la autoridad de turno para el pago de las facturas reclamadas. Por lo tanto, más allá de las intimaciones de pago que la actora hubiera efectuado, que en este caso, resultan infructuosas, corresponde aplicar la doctrina del silencio negativo.
Esta Corte tiene decidido que el silencio de la administración no debe ser considerado como manifestación positiva de la voluntad pues, salvo disposición expresa de las normas, dicho silencio debe ser interpretado en sentido negativo (Artículos 913, 918, 919, 1.145 y 1.146 del Código Civil). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es expresado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara (Fallos: 314:217, considerando 12, 316:1025, considerando 17; entre otros). Por lo expuesto, en esta oportunidad también corresponde rechazar el agravio en análisis.
17) Por último, la aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa no es procedente en el sub examine, toda vez que ella importaría una grave violación al principio de congruencia, puesto que la actora fundó su demanda de "cobro de pesos" en el supuesto incumplimiento contractual, y no en la institución citada.
En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha resuelto que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también que la carga de su prueba corresponde a la actora, circunstancias que no acontecieron en la causa (Artículos 163, inc. 6, 330 y 337, segunda parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fallos: 292:97).
Por ello, se desestima el recurso ordinario de apelación interpuesto por la actora y se confirma la sentencia apelada en todas sus partes con costas a la vencida. Notifíquese y devuélvase.
Ricardo Luis Lorenzetti - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carlos S. Fayt.
Parte Actora: Lix Klett S.A.I.C.
Parte Demandada: Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisdicción: Nacional
Fecha 31-JUL-12
Sobre este tema ver los antecedentes:
Según voto del Dr Maier en apartado 3. Ya en la causa "Hotel Corrientes (Domingo Martín-Antonio Edgardo Messia) c/GCBA s/cobro de pesos s/recurso de apelación ordinario concedido y su acumulado expediente N° 2565/03" del 26/05/04, según voto de la Dra. A. Ruiz, el TSJ había dicho: "El principio de legalidad (...) impone a la administración el deber de respetar las reglas de la contratación pública y el de revocar por ilegitimidad en sede administrativa o solicitar la declaración de nulidad en sede judicial de los actos irregulares que ella hubiese practicado", (considerando 7°).
La Corte Suprema ha sostenido desde principios del siglo pasado la nulidad absoluta -y, en algún supuesto, quizás la inexistencia- de los contratos celebrados en infracción a la forma y a los procedimientos predeterminado por la norma
"Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/recurso de hecho"-fallos 323: 3924-,
"Hotel Internacional Iguazú SA c/Gobierno Nacional" del 22/4/86,
"Stamei SRL c/Universidad Nac. de Buenos Aires" del 17/11/87,
"Más Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Estero Provincia de -Ministerio de Economía s/cobro de pesos del 1/6/2000,
"Magnarelli, Cesar A c/Provincia de Misiones y otros", del 10/4/2003,
"El Rincón de los artistas SRL c/Hospital Nacional Profesor A. Posadas" del 30/09/03,
"Indicom S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/cobro de pesos" del 10/02/04, etc),
"Cardiocorp SRL c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", CSJN, 27/12/06,
"Sciammarella, Romeo c/EN-Ministerio de educación s/Proceso de conocimiento" del 04/08/09),
"Secretaría de la programación para la prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico (Se.Dro.Nar) c/Provincia de Misiones s/cobro de pesos", del 27/11/2014.
"Carl Chung Ching Kao c/ La Pampa Provincia de s/ cobro de pesos" del 25-9-2001 AC.90. XXXII
“Lix Klett S.A.I.C. (s/ quiebra) c/ Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación s/ Cobro de sumas de dinero”.
Vistos los autos: "Lix Klett S.A.I.C. (s/ quiebra) c/ Biblioteca Nacional - Sec. de Cultura de la Nación s/ cobro de sumas de dinero",
Considerando:
1) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda promovida por la quebrada Lix Klett S.A.I.C. (en adelante Lix Klett), en la que persiguió el cobro de la suma consolidada de $ 1.149.335,16, imputada a facturas pendientes de pago, con más intereses, y costas por parte de la Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación (en adelante Biblioteca Nacional) (fs. 800/802).
Contra tal decisión, la actora interpuso recurso ordinario de apelación solicitando la revocación de la sentencia recurrida, el que resultó concedido a fs. 816.
2) Que el recurso ordinario deducido por la actor a es formalmente procedente, pues se dirige contra una sentencia definitiva, el pronunciamiento ha sido dictado en una causa en que la Nación es parte y el monto disputado en último término, sin sus accesorios, supera el mínimo establecido en el Artículo 24 inc. 6 ap. a del Decreto-Ley Nº 1.285/58 y la Resolución Nº 1.360/91 de esta Corte. El memorial de agravios corre agregado a fs. 823/838 vta. y su contestación a fs. 841/848 vta.
3) Que, en lo relativo al fondo del asunto, esto es, si es admisible o no la demanda interpuesta, el a quo hizo lugar a los agravios que cuestionaron la conclusión del juez de primera instancia en cuanto a la violación de las normas de contratación del Estado, la falta de la efectiva prestación de servicios y de la conformidad de las facturas brindada por la autoridad competente.
Expresó al respecto que "de las constancias... se extrae que si bien en sus orígenes hubo contratación directa no así durante el periodo reclamado, durante el cual no consta vinculación formal alguna entre la actora y la Biblioteca Nacional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación (Fallos: 308:618 y 316:382). Y agregó que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda perfeccionado. Cuando la legislación exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Consecuentemente, toda vez que la actora no aportó elemento de convicción alguno -como era su propio interés (Artículo 377, Código Procesal)- referido a este aspecto corresponde desestimar sin mas el planteo de la demandante".
En otro orden de ideas, el tribunal consideró que "las facturas comerciales no son títulos ejecutivos ni constituye prueba indudable del cumplimiento de la prestación aludida en ellas. Son, en todo caso, un documento remitido unilateralmente por el comerciante que puede, según las circunstancias, configurar un indicio que forme la convicción del magistrado en un sentido determinado... (s)in embargo, en autos no obra constancia algún a que de cuenta de la realización de los servicios prestados, prueba esta que le incumbía probar a la actora frente a la negativa efectuada al respecto por la demandada en la oportunidad prevista por los Artículos 355 y 356 del Código Procesal".
Por último, la cámara sostuvo que el Decreto Nº 5.720/72 (B.O. 31/8/72), reglamentario del Capitulo IV de la Ley de Contabilidad y destinado a ordenar y esclarecer las etapas a cumplir en las relaciones que se establezcan con motivo de las contrataciones en que el Estado sea parte, fija en el inc. 110 del Artículo 61 el plazo para el pago de las facturas. En el se indica que -salvo casos de excepción establecidos en las cláusulas particulares- el pago se efectuara dentro de los 30 días contados a partir del día siguiente al que se produzca la conformidad definitiva... (l)a conformidad por la autoridad de turno era uno de los requisitos a los que estaba condicionado el pago de las facturas que emitiera la actora por los servicios prestados. Consecuentemente, toda vez que no obra en autos constancia alguna que de cuenta del cumplimiento de ese requisito carece de sentido el reclamo de la demandante". El a quo decidió, en definitiva, revocar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias a la actora vencida.
4) Que a los efectos de exponer con nitidez las cuestiones planteadas en la causa, conviene recordar que mediante la presente demanda la actora pretendió el cobro de facturas derivadas de la prestación del servicio de operación de mantenimiento de aire acondicionado (calefacción y refrigeración), ventilaciones mecánicas, calderas y tratamiento químico del agua (aire acondicionado); todo ello con seguro de repuestos y personal propio y permanente en la Biblioteca Nacional por el período comprendido entre enero a diciembre de 1996 y desde julio de 1997 a enero de 1999 (v. fs. 145 vta.).
Según las constancias de la causa, cabe señalar que existieron dos contrataciones directas por servicios ejecutados en la Biblioteca Nacional, entre Lix Klett y el Ministerio de Cultura y Educación, correspondientes a los períodos septiembre/ 31 de diciembre 1992 y septiembre/diciembre 1993, por $ 232.688 cada uno (v. fs. 503/504, Resolución Nº 3.056 en el expte. administrativo 25287/92 y fs. 342, constancia de contratación directa 75/93). A partir de 1997 por Decreto Nº 545/96, la Biblioteca Nacional pasó a ser autárquica y quedó bajo la órbita de la Secretaría de Cultura de la Nación, también dependiente del Poder Ejecutivo. Bajo este marco de situación, Lix Klett y el ente reconocieron que la relación continuó por acuerdos verbales.
5) En el memorial sub examine la actora niega en su agravio inicial que hubieran sido violadas normas de contratación del Estado, tal como lo sostuvo la cámara, y afirma que la supuesta violación tampoco fue planteada por la accionada (fs. 828 vta./830 vta.).
En primer lugar, Lix Klett alega que el dictado de la resolución formal en un servicio esencial para la Biblioteca Nacional, como el que brindaba y necesario para su actividad, no es disponible para la contratista ni imputable su demora a ella, toda vez que no es la responsable de su emisión.
Agrega que la omisión de la Administración de documentar las contrataciones verbales no le otorga derecho a desconocer lo actuado en consecuencia, menos aun de cuestionar luego los servicios prestados en su beneficio, parcialmente abonados y que claramente consintió.
En virtud de ello, solicita la aplicación de la teoría de los actos propios y, eventualmente, la nulidad relativa de los actos.
6) Que, con relación al planteo efectuado cabe tener presente que, en razón del carácter administrativo de la locación de servicios de autos, el caso debe ser juzgado con arreglo a los principios y reglas del derecho público, para lo cual debe acudirse a la Ley Nº 24.629 de ejecución del presupuesto de la Administración Nacional (B.O. 08/03/96) y al Decreto Nº 5.720/72, reglamento de las contrataciones del Estado (B.O. 31/8/72). El segundo párrafo del artículo 5 de la referida ley establece que "(t)odos los contratos de locación de obra y/o de servicios que resulten indispensables para la cobertura de servicios esenciales, incluidos los de los entes descentralizados, deberán tener respaldo presupuestario y ser autorizados por decreto del Poder Ejecutivo nacional, por decisión administrativa, o por resolución del ente descentralizado, en la que constaran detalladamente los fundamentos de las contrataciones, sus respectivos montos y las obligaciones que generen". Hasta el dictado de la Ley Nº 25.565 (B.O. 21/3/2002), el párrafo cuarto del Artículo citado disponía que "(s)erá nulo todo acto o contrato otorgado por cualquier autoridad, aun cuando fuere competente, que no hubiere sido precedido del cumplimiento de las normas previstas en la Ley Nº 24.156, en su reglamentación y en la presente ley, si del mismo resultare la obligación del Tesoro nacional de pagar sumas de dinero". La aplicación de esta normativa fue advertida por el ente en su escrito de contestación de demanda (fs. 236/239).
7) Que, en el referido escrito, la Biblioteca Nacional señaló que "(l)a inexistencia de instrumento contractual impide reconocer la vinculación alegada por la actora, sin perjuicio de que de resultar en autos el cumplimiento de prestaciones de su parte que importen una utilidad para el Estado Nacional, su reconocimiento pueda provenir de otra fuente de obligaciones" y "que cualquier tipo de prestación que hubiera cumplido la actora, sólo importaría haberlo hecho en forma ocasional, por encargo o iniciativa de algún agente o funcionario de la Biblioteca Nacional, y en tal caso, se confirmaría la postura aquí asumida de que ello deberá acreditarse con los extremos antes indicados, por no existir contratación valida" (fs. 237 vta. y 238).
En el mismo orden de ideas, Lix Klett afirma que "la relación contractual continuó por acuerdo verbal entre las partes, ratificado por diferentes actos administrativos. En efecto, la demandada abonó periodos posteriores al vencimiento de la contratación administrativa original con total normalidad y sin cuestionamientos de ninguna especie durante varios meses" y "la ausencia de contratación escrita conocida por mi parte, al menos, no enerva la procedencia del reclamo, cuando ha quedado acreditada por actos de ambas partes la existencia de una prestación y de actos administrativos en consecuencia, fue verbalmente aprobada" (fs. 829 y 830).
8) Que en lo que respecta a la prueba producida en autos, de la documental que obra agregada surge que para la Biblioteca Nacional sólo fueron efectuadas las contrataciones directas correspondientes a los periodos septiembre/31 de diciembre 1992 y septiembre/diciembre 1993 (fs. 342/345, entre otras).
En cuanto a la pericial contable, el experto no informa la existencia de contrataciones directas por los periodos reclamados (v. fs. 640 vta., preguntas 2 y 3 del cuestionario de la parte actora). Asimismo, interrogado el testigo Sr. Raúl Jesús Pano, empleado de la demandada desde 1985, sobre los sistemas de contratación de la Biblioteca Nacional indicó "que era un tema que no llevaba el, que lo llevaba la Dirección directamente... que supone que dependían de los estamentos normales del Ministerio de Cultura o de la Secretaria de Cultura, eran propios de la Dirección de Administración que se encargaba de esos temas, o de la Dirección de la propia Biblioteca que tenia sus propios asesores técnicos". Finalmente, exhibidos que le fueron originales de órdenes de provisión del ente (fs. 13/23) para que los reconociera como instrumentos habitualmente utilizados por la demandada en sus contrataciones, el testigo los identificó como tales e indicó que eran del "Ministerio de Educación y en su momento supone que eran de cuando la Biblioteca dependía de los servicios administrativos del Ministerio de Educación, porque es autárquica desde el año 1997, esto es anterior" (fs. 306/307).
Por lo tanto, conforme el reconocimiento expreso de las partes y la prueba producida en la causa surge que, por tratarse de acuerdos verbales, no se observaron los procedimientos sustanciales pertinentes ni se contó con la habilitación presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo, tal como lo exige la normativa señalada.
9) Que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma especifica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia (Fallos: 323:1515; 323:1841; 323:3924; 324:3019; 326:1280; 326:3206; 327:84 y 329:809).
Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgaran probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Código Civil). En tal sentido, este Tribunal ha sostenido que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación (Fallos: 308:618; 311:2831; 323:1515, 1841 y 3924; 324:3019; 326:1280 y 3206; 327:84 y 329:809).
10) Que, conforme surge de todo lo reseñado, se encuentra fuera de discusión que no es posible hacer lugar a una acción basada en obligaciones que derivan de acuerdos verbales cuando, en razón de la normativa aplicable, los contratos administrativos con un objeto como el de las prestaciones de autos debían ser celebrados con las formalidades que establece el derecho administrativo para su confección. Por lo tanto, se desestima el primer agravio.
11) Que, en lo relativo al segundo agravio, Lix Klett afirma que la Alzada no consideró acreditados los servicios pese a que los mismos fueron reconocidos por la demandada, lo que le causa un gravamen. Invoca que tanto las afirmaciones de la demandada como las declaraciones testimoniales y los informes técnicos presentados en autos cuestionan la calidad de los servicios brindados, no su falta de realización.
12) Que, en la prueba informativa del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación se señala que "del informe producido por el Departamento de Contrataciones... surge que en esa área no existe ninguna constancia que acredite si los servicios presentados por la firma Lix Klett S.A.I.C. han sido efectivamente brindados y que además la Comisión de Recepción Definitiva de Bienes fue creada recién en el año 1997, por lo que carece de registros anteriores a esa fecha" (fs. 433). Asimismo, la Dirección de Infraestructura del citado Ministerio informó que en esa dependencia "no existe registro alguno relacionado con dichas tareas" (fs. 441). La Dirección de Contabilidad y Finanzas informó que "con respecto a las facturas adeudadas por servicios prestados en la Biblioteca Nacional, según surge del anexo IV (confeccionado por la actora), dentro del periodo anual 1996, se informa que las mismas no registran ingreso en este Servicio Administrativo Financiero" (fs. 446).
En su declaración testimonial el Sr. Patricio Coffey, jefe de mantenimiento en la Biblioteca Nacional a partir del 11 de abril de 1997, indicó que "el servicio (de Lix Klett) fue deficiente durante el periodo de su gestión, por lo tanto nunca conformó el servicio ni las facturas, las instalaciones, cada vez fueron deteriorándose mas con el transcurso del tiempo hasta llegar al 13 de octubre de 1998 donde fue notificado el Sr. Fernando Lix Klett para que reparara las torres de enfriamiento atento a que entraban en época estival, el mismo 13 de octubre de 1998, le respondió por escrito que no iba a acceder a lo solicitado atento a que la Biblioteca le debía determinada cantidad de abonos, de ahí en más el servicio de aire acondicionado quedó paralizado hasta mediados del 2000, fecha en que con personal propio de la Institución, la jefatura de mantenimiento a su cargo pone en marcha las instalaciones previas reparaciones, e inversiones que consta en las respectivas documentaciones de la Biblioteca Nacional, deja constancia que la puesta en marcha de los equipos de aire acondicionado y calefacción a cargo del área de mantenimiento le implica a la Biblioteca Nacional una erogación mensual en el orden de los ocho mil pesos", que "el contrato con la empresa Lix Klett de 30.000 pesos es mano de obra con seguro de reposición, o sea, con los repuestos incluidos para su operación, a su jefatura le consta que a partir de abril de 1997, las instalaciones termomecánicas estaban colapsadas debido a la falta de repuestos y/a mantenimiento de las instalaciones, cosa que manifiesta el 13 de octubre de 1998 al Sr. Fernando Lix Klett donde le solicita las intervenciones correspondientes en las torres de enfriamiento, cosa que no hace y lo tiene que realizar la Biblioteca Nacional a su costo en el año 2001 juntamente con otras reparaciones", que "las facturas no conformadas se referían al abono mensual por la puesta en marcha con seguro de reposición al tomar conciencia de que el seguro de reposición se cumplía deficientemente, la jefatura a su cargo no conformó el servicio desde que se hizo cargo del mantenimiento desde el 11 de abril de 1997 hasta la fecha" y "que no había aire acondicionado y por lo tanto consideraba que no se había cumplido el servicio, que nunca tuvo documentación (para determinar el cumplimiento o incumplimiento de la actora con las obligaciones asumidas)" (fs. 617/618 vta.).
Finalmente, el informe pericial contable no da debida respuesta a cuestiones esenciales como el cumplimiento de los servicios, la enumeración concreta de las facturas, el contenido de las mismas y los montos impagos, entre otras. Más aún, tampoco da certeza de que las facturas en pugna correspondan a trabajos realizados durante los periodos reclamados, puesto que del detalle de facturas pagas confeccionado por el experto, se observan órdenes de pagos imputados a servicios prestados de junio a diciembre de 1996 (fs. 698/701).
13) Que, no se advierte, a partir de tales extremos, la prueba acabada de la existencia del sustrato fáctico de los acuerdos verbales. Nada se probó sobre el supuesto servicio brindado de enero a diciembre de 1996 y, respecto al periodo julio 1997/enero 1999, las pruebas no remiten a un servicio circunscripto al objeto de los supuestos acuerdos verbales. Es más, en el acta del 23/12/96 -suscripta por el Sr. Pano en representación de la Biblioteca Nacional- se acordó la cesación del servicio de mantenimiento de las instalaciones por parte de Lix Klett, pero no se especificó que tipo de servicios seguiría prestando. Frente a ello, la actora tampoco logró probar en autos los trabajos concretos que podrían haberse realizado (fs. 335).
En el mismo orden de ideas, no existen precisiones sobre los servicios imputados en las facturas. Ante el desconocimiento de los trabajos -situación que puede darse aún mediando contratación formal- correspondía a la actora demostrar su realización en los periodos pertinentes, apelando a documentos firmados por la accionada, testigos o informes, circunstancia que no se produjo en autos.
En resumen, la actora no asumió diligentemente la carga de acreditar los hechos invocados, que por imperativo legal le corresponde (Artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), pese a que tuvo a su alcance los instrumentos necesarios para hacerlo.
14) Que del conjunto de antecedentes reseñados no puede sino derivarse, entonces, que el razonamiento del a quo se ajustó, prudentemente, a las constancias incorporadas a la causa, por lo que mal puede alegarse un injustificado rigor formal en su apreciación. En consecuencia, corresponde que agravio sea también desestimado.
15) Que el tercer agravio del recurso sub examine versa sobre la falta de conformidad de las facturas. Lix Klett se agravia sosteniendo que la demandada jamás manifestó su rechazo a las facturas y que, por lo tanto, no puede pretenderse que su parte pruebe el por que de la omisión, pues tampoco existió un accionar positivo contrario.
El Decreto Nº 5.720/72, reglamentario del capítulo VI de la ley de contabilidad, establece que en las contrataciones con el Estado el plazo para el pago de facturas, salvo que en cláusulas particulares y como caso de excepción se establezcan formas especiales, este se efectuara dentro del plazo de 30 días que se comenzara a contar a partir del día siguiente al que se produzca la conformidad definitiva (Artículo 61, inc. 110). La referida conformidad se acordara dentro de los 7 días de la entrega de los elementos o de prestados los servicios y en caso de silencio, una vez vencido dicho plazo, el adjudicatario podrá intimar el pronunciamiento sobre el rechazo o la conformidad definitiva, la cual se tendrá por acordada si no se manifiesta en el término de 2 días de recibida la intimación (Artículo 61, inc. 102).
16) Que, en el caso no se cumplió con los procedimientos propios para las contrataciones con el Estado y la actora no logró acreditar la efectiva prestación del servicio. Como consecuencia de ello, no se tramitó la habilitación presupuestaria y, por ende, no se obtuvo la conformidad por la autoridad de turno para el pago de las facturas reclamadas. Por lo tanto, más allá de las intimaciones de pago que la actora hubiera efectuado, que en este caso, resultan infructuosas, corresponde aplicar la doctrina del silencio negativo.
Esta Corte tiene decidido que el silencio de la administración no debe ser considerado como manifestación positiva de la voluntad pues, salvo disposición expresa de las normas, dicho silencio debe ser interpretado en sentido negativo (Artículos 913, 918, 919, 1.145 y 1.146 del Código Civil). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es expresado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara (Fallos: 314:217, considerando 12, 316:1025, considerando 17; entre otros). Por lo expuesto, en esta oportunidad también corresponde rechazar el agravio en análisis.
17) Por último, la aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa no es procedente en el sub examine, toda vez que ella importaría una grave violación al principio de congruencia, puesto que la actora fundó su demanda de "cobro de pesos" en el supuesto incumplimiento contractual, y no en la institución citada.
En este sentido, cabe recordar que esta Corte ha resuelto que los presupuestos de procedibilidad de la acción de enriquecimiento sin causa deben ser previstos al incoarse la demanda, así como también que la carga de su prueba corresponde a la actora, circunstancias que no acontecieron en la causa (Artículos 163, inc. 6, 330 y 337, segunda parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fallos: 292:97).
Por ello, se desestima el recurso ordinario de apelación interpuesto por la actora y se confirma la sentencia apelada en todas sus partes con costas a la vencida. Notifíquese y devuélvase.
Ricardo Luis Lorenzetti - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carlos S. Fayt.
Parte Actora: Lix Klett S.A.I.C.
Parte Demandada: Biblioteca Nacional - Secretaría de Cultura de la Nación
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Jurisdicción: Nacional
Fecha 31-JUL-12
Sobre este tema ver los antecedentes:
Según voto del Dr Maier en apartado 3. Ya en la causa "Hotel Corrientes (Domingo Martín-Antonio Edgardo Messia) c/GCBA s/cobro de pesos s/recurso de apelación ordinario concedido y su acumulado expediente N° 2565/03" del 26/05/04, según voto de la Dra. A. Ruiz, el TSJ había dicho: "El principio de legalidad (...) impone a la administración el deber de respetar las reglas de la contratación pública y el de revocar por ilegitimidad en sede administrativa o solicitar la declaración de nulidad en sede judicial de los actos irregulares que ella hubiese practicado", (considerando 7°).
La Corte Suprema ha sostenido desde principios del siglo pasado la nulidad absoluta -y, en algún supuesto, quizás la inexistencia- de los contratos celebrados en infracción a la forma y a los procedimientos predeterminado por la norma
"Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/recurso de hecho"-fallos 323: 3924-,
"Hotel Internacional Iguazú SA c/Gobierno Nacional" del 22/4/86,
"Stamei SRL c/Universidad Nac. de Buenos Aires" del 17/11/87,
"Más Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Santiago del Estero Provincia de -Ministerio de Economía s/cobro de pesos del 1/6/2000,
"Magnarelli, Cesar A c/Provincia de Misiones y otros", del 10/4/2003,
"El Rincón de los artistas SRL c/Hospital Nacional Profesor A. Posadas" del 30/09/03,
"Indicom S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/cobro de pesos" del 10/02/04, etc),
"Cardiocorp SRL c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", CSJN, 27/12/06,
"Sciammarella, Romeo c/EN-Ministerio de educación s/Proceso de conocimiento" del 04/08/09),
"Secretaría de la programación para la prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico (Se.Dro.Nar) c/Provincia de Misiones s/cobro de pesos", del 27/11/2014.
"Carl Chung Ching Kao c/ La Pampa Provincia de s/ cobro de pesos" del 25-9-2001 AC.90. XXXII
sábado, 31 de octubre de 2015
PTN Oferta inadmisible y Oferta Inconveniente
La Procuración del Tesoro de la Nación ha distinguido, claramente, entre los conceptos de oferta inadmisible y oferta inconveniente, señalando que el primero corresponde a la propuesta apartada de las exigencias especificas del pliego, mientras que el segundo, en cambio, se refiere a la situación que se configura cuando la oferta, aun ajustándose al pliego, resulta, no obstante, inconveniente por razones de precio, financiación u otras circunstancias (Dictámenes, 75:165; 77:43 y 265; 103:5; 146: 157; 198:178; 203:148, entre otros).
martes, 1 de septiembre de 2015
Calificación de Recursos administrativos - Teoría de Calificación Jurídica.
"En lo atinente al aspecto formal de la presentación que se examina entiendo que, de acuerdo a la teoría de la calificación jurídica, según la cual los actos tienen la denominación correspondiente a su naturaleza y no a la que le atribuyen las partes en consonancia con el principio de informalismo en favor del administrado, debe otorgársele a aquélla el carácter de recurso de alzada en los términos del art. 94 del reglamento aprobado por decreto 1759/72, con la modificación introducida por el decreto 3700/77, por tratarse, en el caso, de la impugnación de un acto emanado del órgano superior de un ente autárquico.". (Dictamen PTN 192:158).
jueves, 16 de julio de 2015
Derechos Adquiridos - Límites
"Nadie tiene el derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico" (Fallos CSJN: 267:247; 398:199)
Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (v. fallo Clarín p.66)
-Mucho menos cuando se trata de proteger el interés público-
"Puntualmente nadie tiene un derecho adquirirdo al mantenimiento o titularidad de una licencia hasta el plazo de finalización, lo cual no es óbice para que se reclamen daños y perjuicios, frente al cese de dicha titularidad"
Ello no significa que si alguien se ve perjudicado no pueda reclamar judicialmente la reparación que legalmente le corresponda, en virtud de la garantía constitucional de la propiedad.
Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (v. fallo Clarín p.66)
-Mucho menos cuando se trata de proteger el interés público-
"Puntualmente nadie tiene un derecho adquirirdo al mantenimiento o titularidad de una licencia hasta el plazo de finalización, lo cual no es óbice para que se reclamen daños y perjuicios, frente al cese de dicha titularidad"
Ello no significa que si alguien se ve perjudicado no pueda reclamar judicialmente la reparación que legalmente le corresponda, en virtud de la garantía constitucional de la propiedad.
lunes, 13 de julio de 2015
CSJN, Fallo Fernández Arias Elena y Fallo Estrada
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la constitucionalidad de los tribunales administrativos, siempre y cuando se les reconociese a los litigantes el derecho de interponer un recurso ante los tribunales dependientes del Poder Judicial de la Nación contra las resoluciones de aquéllos, esto es, someterlas a un control judicial suficiente, debiendo negarse, asimismo, a los tribunales administrativos la posibilidad de dictar resoluciones
finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertido.
CSJN, Fernández Arias Elena y otros c. Poggio José, 1960, Fallos, 247: 646.
Interpretación legal
"En este punto, no es ocioso recordar que la interpretación y aplicación de las leyes requiere no aislar cada articulo solo por su fin inmediato y concreto, sino que debe procurarse que todos entiendan teniendo en cuenta los fines de los demás y considerárselos como dirigidos a colaborar, en su ordenada estructuración, para que las disposiciones imperativas no estén sujetas a merced de cualquier artificio dirigido a soslayarlas en perjuicio de quien se tuvo en mira proteger.". (fallos 294:223, 327:5649).
Fuente de Interpretación de la ley
"En este punto es prudente recordar que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos, es la regla mas segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, de limitar o de corregir los conceptos". (Fallos 200:176, 307:928, entre otros).
domingo, 14 de junio de 2015
CSJN Fallo "Candy S.A. c/ AFIP y otro s/ acción de amparo" (03.07.2009)
Fallo CANDY S.A. Sobre los efectos confiscatorios de la inaplicabilidad de las normas de ajuste por inflación contenidas en la ley del impuesto a las ganancias.
En tanto que la CSJN in re "Dugan Trocello" había anticipado que abordaría la eventual declaración de inconstitucionalidad solo si la prueba reunida en un caso sometido a su estudio resultaba apta para acreditar palmariamente tal afectación.
El Tribunal reconoció, como ya lo había hecho para otros tributos, que el impuesto a las ganancias no puede absorber una porción sustancial de la renta, pero en este fallo no ofrece al respecto una solución que exceda el interés concreto de la causa que decide.
La Corte fija, en este caso, un límite (62%) más allá del cual la renta neta calculada sin ajuste por inflación es confiscatoria, pero deja sin definir muchos otros en los que, aún sin alcanzarse esos índices, la tasa efectiva del impuesto resulte igualmente irrazonable y, por lo tanto, confiscatoria.
6°) Que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución y, en este caso, el derecho de propiedad.
Los precedentes de esta Corte sostienen que no compete al Poder Judicial pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país (Fallos: 150:89), ya que escapa a la competencia de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos o contribuciones creados por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales (Fallos: 242:73; 249:99; 286:301, 314:1293 y, más recientemente, en Fallos: 329:2152).
A partir de lo señalado, puede colegirse, nítidamente, que no es competencia del Poder Judicial considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro (Fallos: 223:233; 318:676), así como tampoco le corresponde examinar si un gravamen ha sido o no aplicado en forma que contradice los "principios de la ciencia económica" (Fallos: 249:99), ya que sólo le incumbe declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional. Conforme con esta regla, el Congreso Nacional tiene la atribución de elegir los objetos imponibles, determinar las
finalidades de percepción y disponer los modos de valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen, siempre que, como se señaló, no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos 314:1293).
En virtud de lo expuesto y de la doctrina que surge del precedente
"Santiago Dugan Trocello S.R.L." (Fallos: 328:2567), corresponde revocar la sentencia apelada.
7º) Que, sentado lo que antecede y como correctamente lo puntualiza el señor Procurador General de la Nación en su dictamen, corresponde examinar los planteos de la actora vinculados con los efectos confiscatorios que, a su juicio, producirían las normas aquí cuestionadas. Ello es así, en la medida en que a pesar de haber resultado vencedora, la actora mantuvo estos argumentos al contestar el traslado del recurso extraordinario en examen y dichos planteos no fueron tratados por las sentencias de las instancias anteriores (doctrina de Fallos: 247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 1337; 324:3345, entre otros).
Es necesario, entonces, determinar si existe una afectación al derecho de propiedad y, a tales efectos, corresponde reiterar algunas de las pautas jurisprudenciales que esta Corte, desde antiguo, expuso sobre la materia, examinando su concreta aplicación en el sub lite.
El control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta
Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo.
Al respecto, se ha señalado de manera invariable que, para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros).
En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).
En todos estos casos, el Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega
(Fallos: 220:1082,1300; 239:157; 314:1293; 322:3255, entre otros).
(...)
11) Que resulta evidente que ningún Estado puede ser viable si no cuenta con los recursos necesarios para llevar adelante sus cometidos.
Dentro de ellos, los tributos establecidos por el Poder Legislativo adquieren primordial relevancia y tienen como lógico correlato el deber de los individuos de contribuir al sostenimiento estatal, tal como surge del artículo XXXVI de la Declaración Americana de los
13) Que en orden a ello, cabe destacar que en el caso, el Tribunal tiene especialmente en consideración que se trata de un ejercicio -el correspondiente al año 2002 signado por un grave estado de perturbación económica, social y política que dio lugar a una de las crisis más graves de la historia contemporánea de nuestro país, que fue reconocido por el Tribunal en oportunidad de pronunciarse en Fallos: 328:690, 329:5913 y 330:855.
En tanto que la CSJN in re "Dugan Trocello" había anticipado que abordaría la eventual declaración de inconstitucionalidad solo si la prueba reunida en un caso sometido a su estudio resultaba apta para acreditar palmariamente tal afectación.
El Tribunal reconoció, como ya lo había hecho para otros tributos, que el impuesto a las ganancias no puede absorber una porción sustancial de la renta, pero en este fallo no ofrece al respecto una solución que exceda el interés concreto de la causa que decide.
La Corte fija, en este caso, un límite (62%) más allá del cual la renta neta calculada sin ajuste por inflación es confiscatoria, pero deja sin definir muchos otros en los que, aún sin alcanzarse esos índices, la tasa efectiva del impuesto resulte igualmente irrazonable y, por lo tanto, confiscatoria.
6°) Que no es función del Poder Judicial juzgar el mérito de las políticas económicas decididas por otros poderes del Estado, sino ponerles un límite cuando violan la Constitución y, en este caso, el derecho de propiedad.
Los precedentes de esta Corte sostienen que no compete al Poder Judicial pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente económico o financiero, apreciando si éstas pueden ser benéficas o perjudiciales para el país (Fallos: 150:89), ya que escapa a la competencia de los jueces pronunciarse sobre la conveniencia o equidad de los impuestos o contribuciones creados por el Congreso Nacional o las legislaturas provinciales (Fallos: 242:73; 249:99; 286:301, 314:1293 y, más recientemente, en Fallos: 329:2152).
A partir de lo señalado, puede colegirse, nítidamente, que no es competencia del Poder Judicial considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro (Fallos: 223:233; 318:676), así como tampoco le corresponde examinar si un gravamen ha sido o no aplicado en forma que contradice los "principios de la ciencia económica" (Fallos: 249:99), ya que sólo le incumbe declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional. Conforme con esta regla, el Congreso Nacional tiene la atribución de elegir los objetos imponibles, determinar las
finalidades de percepción y disponer los modos de valuación de los bienes o cosas sometidos a gravamen, siempre que, como se señaló, no se infrinjan preceptos constitucionales (Fallos 314:1293).
En virtud de lo expuesto y de la doctrina que surge del precedente
"Santiago Dugan Trocello S.R.L." (Fallos: 328:2567), corresponde revocar la sentencia apelada.
7º) Que, sentado lo que antecede y como correctamente lo puntualiza el señor Procurador General de la Nación en su dictamen, corresponde examinar los planteos de la actora vinculados con los efectos confiscatorios que, a su juicio, producirían las normas aquí cuestionadas. Ello es así, en la medida en que a pesar de haber resultado vencedora, la actora mantuvo estos argumentos al contestar el traslado del recurso extraordinario en examen y dichos planteos no fueron tratados por las sentencias de las instancias anteriores (doctrina de Fallos: 247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 1337; 324:3345, entre otros).
Es necesario, entonces, determinar si existe una afectación al derecho de propiedad y, a tales efectos, corresponde reiterar algunas de las pautas jurisprudenciales que esta Corte, desde antiguo, expuso sobre la materia, examinando su concreta aplicación en el sub lite.
El control de constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato que le ha adjudicado esta
Corte, encuentra fundamento en la relación en que tal derecho -cuya función social se ha de tener presente- se halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo.
Al respecto, se ha señalado de manera invariable que, para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, entre muchos otros).
En ese sentido, el Tribunal también ha afirmado que en razón de las cambiantes circunstancias del país -e incluso bajo las mismas circunstancias- la diversa relación de determinadas especies de impuestos con el bienestar general, derivada de la clase de riqueza o actividad gravada, entre otros factores, puede justificar que la determinación del límite varíe en más o en menos. Dicho límite no es absoluto sino relativo, variable en el tiempo y aun susceptible de diferenciaciones en un mismo tiempo (Fallos: 210:855, 1208).
En todos estos casos, el Tribunal ha puesto especial énfasis en la actividad probatoria desplegada por el actor, requiriendo una prueba concluyente a efectos de acreditar la confiscatoriedad que se alega
(Fallos: 220:1082,1300; 239:157; 314:1293; 322:3255, entre otros).
(...)
11) Que resulta evidente que ningún Estado puede ser viable si no cuenta con los recursos necesarios para llevar adelante sus cometidos.
Dentro de ellos, los tributos establecidos por el Poder Legislativo adquieren primordial relevancia y tienen como lógico correlato el deber de los individuos de contribuir al sostenimiento estatal, tal como surge del artículo XXXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre -que por expresa previsión tiene
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)-, en cuanto establece que "Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios públicos".
En ese contexto, la facultad de establecer impuestos es esencial e indispensable para la existencia del Gobierno, pero ese poder, cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia imponible o a la cuantía, envuelve necesariamente la posibilidad de destruir que lleva en su entraña, desde que existe un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o institución tolerará el peso de un
determinado tributo (Fallos: 186:170).
Por ello, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que el poder estatal de crear impuestos no es omnímodo e ilimitado, pues tiene un natural valladar en los preceptos constitucionales que requieren que las contribuciones sean razonables en cuanto no han de menoscabar con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas (Fallos: 235:883).
12) Que la jurisprudencia de esta Corte no ha tenido la oportunidad de fijar los límites de confiscatoriedad en materia de impuesto a las ganancias. En razón de ello, y en atención a que las características particulares que presenta el tributo difieren de las propias de otras gabelas examinadas en anteriores fallos (vgr.
impuesto sucesorio -Fallos: 234:129; 235:883-; contribución territorial -Fallos: 206:214, 247; 209:114; 210:172 y 239:157-; ahorro obligatorio -Fallos: 318:676 y 785-, en los que se fijó un 33% como tope de la presión fiscal) el criterio para la determinación del límite de afectación del derecho de propiedad en el caso no puede estar férreamente atado a los parámetros fijados en aquellos precedentes.
Esta situación trajo aparejados importantes cambios económicos que se tradujeron, entre otros aspectos, en el abandono de la ley de convertibilidad y la consecuente variación en el poder adquisitivo de la moneda.
Asimismo, la crisis se vio reflejada en los índices de precios, tanto a nivel mayorista como a consumidor final, cuyos porcentajes acumulados en ese año ascendieron a un 117,96 % y 40,9%, respectivamente (confr. cifras oficiales publicadas por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).
Asimismo, la crisis se vio reflejada en los índices de precios, tanto a nivel mayorista como a consumidor final, cuyos porcentajes acumulados en ese año ascendieron a un 117,96 % y 40,9%, respectivamente (confr. cifras oficiales publicadas por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).
14) Que como ya se ha señalado, si bien el mero cotejo entre la liquidación de la ganancia neta sujeta al tributo efectuada sin el ajuste por inflación, y el importe que resulta de aplicar a tal fin el referido mecanismo no es apto para acreditar una afectación al derecho de propiedad (confr. causa citada "Santiago Dugan Trocello" citado), ello no debe entenderse como excluyente de la posibilidad de que se configure un supuesto de confiscatoriedad si entre una y otra suma se presenta una desproporción de magnitud tal que permita
extraer razonablemente la conclusión de que la ganancia neta
determinada según las normas vigentes no es adecuadamente
representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que la
ley del impuesto a las ganancias pretende gravar.
15) Que de acuerdo con dichas pautas, y en virtud de las conclusiones arribadas en los considerandos 8º) y 9º) del
presente decisorio, cabe concluir que la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste del Título VI de la ley del impuesto a las ganancias resulta inaplicable al caso de autos en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar de acuerdo con esos parámetros insume una sustancial porción de las rentas obtenidas por el actor -según cabe tener por acreditado con la pericia contable- y excede cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad.
En consecuencia, corresponde declarar procedente en el caso, la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación por el período fiscal correspondiente al año 2002, que aquí se reclama.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, sin perjuicio de lo cual se hace lugar a la acción de amparo deducida en los términos del considerando 15 del presente. Costas por su orden en atención a la complejidad jurídica del tema en debate y la forma en que se resuelve. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA.
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