Tomo : 242 Página : 626
LEYES-DECLARACION DE
INCONSTITUCIONALIDAD:ALCANCES-APLICACION DE LA LEY:IMPROCEDENCIA-PODER
EJECUTIVO NACIONAL-COMPETENCIA-SINDICATURA GENERAL DE LA NACION:NATURALEZA
JURIDICA;FUNCIONES;REGIMEN JURIDICO-SUMARIO ADMINISTRATIVO-SUMARIO
DISCIPLINARIO-SANCIONES DISCIPLINARIAS (ADMINISTRATIVO)-ADMINISTRACION PUBLICA
NACIONAL-FACULTADES REGLADAS-ESTABILIDAD DEL EMPLEADO
PUBLICO-CESANTIA-EXONERACION-NULLA POENA SINE LEGE:ALCANCES-DEFENSA EN
JUICIO-FALTAS DISCIPLINARIAS:CONCEPTO-CADUCIDAD:CONCEPTO;REGIMEN JURIDICO;FINALIDAD-CADUCIDAD
DE INSTANCIA-INSTRUCTOR DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO:FUNCIONES-INTERPRETACION DE
LA LEY-CONSTITUCION NACIONAL
Datos del Dictamen
Fecha : 18 de Septiembre de 2002
Nro. de Dictamen : 000364
Partes : SINDICATURA DE LA NACION
Emisor : SILVIA SUSANA TESTONI (SUBPROCURADORA)
Texto
Expte Nº 1736/02Fecha : 18 de Septiembre de 2002
Nro. de Dictamen : 000364
Partes : SINDICATURA DE LA NACION
Emisor : SILVIA SUSANA TESTONI (SUBPROCURADORA)
Texto
SINDICATURA GENERAL
DE LA NACION
BUENOS AIRES, 30 SEP 2002
SEÑOR SINDICO GENERAL DE LA NACIÓN:
Se solicita la opinión de esta Procuración del Tesoro en orden "al encuadre fáctico y normativo de la conducta de" un agente sumariado y "de la caducidad invocada por el imputado" en el expediente Nº 5/2001 del registro de la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION (fs. 1).
- I -
1. El 13 de septiembre de 2001, el Síndico General de la Nación, por Resolución Nº 142/01, ordenó la instrucción de un sumario administrativo disciplinario pues un agente de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) "habría suscripto un Formulario de Requerimiento de Pago de Deuda Consolidada; en el Expediente Judicial Nº 51338/90, del registro del MINISTERIO DE EDUCACION (SUBSECRETARIA DE COORDINACIÓN. DIRECCIÓN DE DESPACHO); circunstancia que, prima facie, comportaría una irregularidad" (fs. 3/4 del expediente Nº 5/2001, del registro de la SIGEN).
En la declaración indagatoria recibida al imputado (fs. 10/12 del expediente SIGEN Nº 5/2001), se lo interrogó sobre: 1) los Formularios "REQUERIMIENTO DE PAGO DE DEUDACONSOLIDADA" que ostenta fecha del 27 de septiembre de 2000, relacionados con el expediente Nº 51.338/90, en autos "MARCHI ALBERTO y OTROS C/CONET M.E. y J. S/EMPLEO PéBLICO-Expte Nº 5490/90" -DIFERENCIA SALARIAL- (209/211 y 224/226 del expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia, en copia certificada -v.
fs. 6 del expediente SIGEN Nº 5/2001-; 2) Actas de conformidad con relación "a la liquidación que surge del formulario de requerimiento de pago de Deuda Consolidada individualizado...Renunciando en forma total, absoluta y expresa a toda acción judicial o extrajudicial por las obligaciones que se cancelan con los valores citados...", de fecha 27 de marzo de 2001 (fs. 283/306 del expediente judicial Nº 51.338/90 antes citado) ; 3) de Fichas "Registro de Firmas" de la Caja de Valores S.A., de fecha 27 de marzo de 2001 (fs. 307/330 del expediente judicial Nº 51.338/90 citado); 4) escrito "MANIFIESTA CONFORMIDAD", donde como "apoderado de los actores en autos "MARCHI, Alberto y otros c/Ministerio de Educación" viene a consentir el importe de la liquidación practicada por el Ministerio, respecto de los actores...", de fecha 25 de noviembre de 1999 (fs. 172 del expediente judicial Nº 51.338/90, citado; cfr. fs. 10/12 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En las piezas puntualizadas obran las firmas del imputado, las que fueron reconocidas por éste al declarar (fs. 10, expediente SIGEN Nº 5/2001). En el expediente judicial Nº 51.338/90 -Ministerio de Educación y Justicia-, obra a su inicio un poder general judicial otorgado el 17 de septiembre de 1990 a favor de los "Doctores Susana Patricia GARCIA" y el imputado que integró la copia del traslado de la demanda en los autos "Marchi, Alberto y otro s/Juicio de conocimiento".
Posteriormente el 29 de octubre de 2001, por Resolución Nº 161/01, se dispuso ampliar el objeto del sumario pues "en el curso de la instrucción..., el instructor sumariamente procedió a la compulsa del aludido expediente judicial y el expediente Nº 5490/90, caratulado "Marchi, Alberto y otro c. CONET y otro s/ordinario", en trámite en el juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6, Secretaría Nº 11" y de "la compulsa de las aludidas actuaciones surgieron hechos que podrían comportar irregularidades" (fs. 92/93 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En enero del 2002 se le amplía la declaración indagatoria al imputado, y entre la documentación que se le exhibiera se encuentra un escrito "SE PRESENTA. CONSTITUYE DOMICILIO. ME NOTIFICO", donde "vengo a presentarme en autos...constituir domicilio...me notifico de la resolución de 26/8/99, conforme fs. 609/611", de septiembre de 1999 y el auto por el cual se lo tiene "Por presentado, por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado...Téngase presente la notificación expresa realizada" (fs. 125/126 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Al respecto dijo, "que esta presentación se hizo por ausencia de esta Capital Federal, cree que fuera del país, y a petición telefónica de la Dra. García por intermedio de otra persona, que le solicitó le constituyera nuevo domicilio procesal" (respuesta a la primer pregunta, in fine); también reconoció el retiro de la documentación indicada a fojas 97vta. -marzo de 1991-, pues "...era común compartiendo el espacio con la Dra. García que se hicieran favores recíprocos entre colegas como el hecho de dejar algún escrito en alguna causa o retirarlo a pedido del otro por algún motivo excepcional por el cual no pudiera hacerlo uno de ellos, sin que esto implique patrocinar ni tomar ningún tipo de actitud decisoria ni profesional ni otro tipo de ingerencia en esas causas" (cfr. fs. 139/141 del expediente SIGEN Nº 5/2001; las piezas exhibidas fueron obtenidas del expediente judicial -cfr. fs. 95, 117, 118, 127 del expediente SIGEN Nº 5/2001)).
La resolución del 26 de agosto de 1999, dictada en la causa nº 5.490/90 "Marchi, Alberto y otro c/C.O.N.E.T. y otro s/juicios de conoc.", está agregada en fotocopia en el expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia (fs. 164/165).
Entre otros puntos se decide: "1) Hacer lugar parcialmente a la impugnación de la demandada, con el alcance que surge de los considerandos. 2) Aprobar, en cuanto ha lugar por derecho, las liquidaciones presentadas por la representación de la actora con relación a los litis consortes mencionados...3) Mandar practicar nuevas liquidaciones respectos de los restantes actores, de acuerdo con las siguientes pautas...Las costas se distribuyen por su orden en atención a las dificultades del caso.." (fs. 165/vta. expediente Nº 51.338/90 citado).
Según surge del Memorando Nº 620/2001-GAF, el imputado "prestó servicios en calidad de personal contratado desde 1º de enero hasta el 30 de abril de 1999, pasando a revistar en la planta permanente de la SIGEN desde el 1º de mayo de 1999". Asimismo se detallan los servicios cumplidos como agente de planta permanente; se adjuntó "copia del contrato de locación de servicios...y el legajo personal" (fs. 18 del expediente SIGEN Nº 5/2001; tal legajo no ha sido remitido a esta sede).
2. El instructor produjo, a fojas 165/176 del expediente SIGEN Nº 5/2001, el informe previsto en el art. 85 inc. q) del Estatuto del Personal de la Sindicatura General de la Nación aprobado por la Resolución SIGEN Nº 57/94, del 3 de mayo de 1994 (cfr. fs. 2/3 y 34 del presente).
En tal requisitoria, en el punto 3) del capítulo "IV. CONCLUSIONES", el Instructor hizo referencia a que "existen normas que son comunes a la generalidad de los agentes públicos nacionales y otras que son específicas para los agentes de la Sindicatura General de la Nación" (fs. 174 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Así mencionó el "Decreto Nº 8566/1961" que "aprobó el Régimen sobre acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional, de alcance general y amplísimo (artículo 2º ) y, entre otras disposiciones, prohíbe representar o patrocinar a litigantes contra la Nación o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte (artículo 7º mantenido en lo sustancial por el artículo 9º del Decreto Nº 9677/1961)".
"La Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional Nº 25.164, al enumerar los deberes de los agentes, incluye el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (artículo 23º, inc. n) y entre las prohibiciones, la de patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones (artículo 24, inc. a) y la de representar, patrocinar a litigantes o intervenir en
gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública
Nacional".
"El Estatuto del Personal de la Sindicatura General de la Nación (Resolución Nº 57/94 SGN), también incluye entre los deberes el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (artículo 10, inc. j). Asimismo, prohíbe al personal intervenir o tener injerencia en asuntos de terceros que se relacionen con la Sindicatura (artículo 12º, inc. c). A estos se suma que todo agente está obligado a manifestar cualquier tipo de tarea, función o relación de cualquier índole que implique incompatibilidad con las que son propias a su vez de las funciones asignadas por la normativa vigente a la SIGEN (artículo 96º)".
"Es fácil concluir, que no hay contradicción entre las reglamentaciones comunes a todos los agentes públicos nacionales y las específicas para la Sindicatura General de la Nación, ya que todas imponen deberes, incompatibilidades y prohibiciones similares y se inspiran en los mismos propósitos" (fs. 174 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En el punto 4), del mismo capítulo IV), el sumariante señaló: "Como se expresara en el apartado III del presente Informe, quedó demostrado que el Dr....patrocinó y gestionó administrativamente asuntos de terceros ante el Ministerio de Educación (jurisdicción bajo control de la Sindicatura General de la Nación por imperio del artículo 98º de la Ley 24.156 y en lo atinente a la Consolidación de Deuda por imperio del artículo 5º de la Ley 23.982, artículos 8º y 32º del Decreto 2140/91, artículo 9º del Decreto 1463/91, inc. n) del Decreto Nº 253 reglamentario de la Ley 24.156 y Resolución Nº 10/93 SGN) y representó a particulares en juicio contra el Estado Nacional. A la luz de las normas estudiadas en el punto anterior, se trata indudablemente de conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas disciplinariamente".
Luego, puntualiza "algunas particularidades que deben ser señaladas".
Así indica que el imputado "patrocinó y gestionó administrativamente intereses de terceros, lo que no está bien. Pero también es cierto que cuando lo hizo, el reclamo de sus asistidos había dejado de ser litigioso, ya que existía sentencia judicial firme y liquidación judicial igualmente firme. Esta ausencia de contradicción, atenúa en parte, la gravedad de la conducta analizada" (fs. 175 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
También manifiesta que el imputado se presentó "en la causa judicial mencionada como parte en representación de los actores, constituyó domicilio y se notificó de una resolución. Todo en un único escrito cuya copia certificada obra a fs. 125 del presente expediente, proveyendo el Juzgado de conformidad, en la forma habitual, a fs. 126. En la misma causa, el Dr...., retiró copia de contestación de demanda, según nota suscripta por él, cuya copia certificada obra a fs. 97 vta.".
"Estas dos actuaciones del sumariado, violan la prohibición de representar y patrocinar a terceros contra la Administración Pública Nacional. Pero tampoco puede dejar de señalarse que sólo indican una participación marginal, en trámites no significativos y en forma esporádica y no habitual" (fs. 175 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de efectuar otras consideraciones, en el punto 8), concluye en que el sumariado "incurrió en conductas violatorias de sus deberes y prohibiciones como funcionario público de esta Sindicatura General de la Nación" y propone "una sanción disciplinaria de 20 (veinte) días de suspensión" (fs. 176 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
3. El sumariado formula su descargo a fojas 193/197. Posteriormente, el Instructor, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85 inc. s) del Estatuto del Personal de la SIGEN (ver fs. 34 de este expediente), expide un nuevo informe declarando "cerrado el sumario" (fs. 202/204 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
4. La Gerencia de Asuntos Legales, conforme lo establece el art. 85 inc. s) del Estatuto antes citado, emite el Memorando Nº 224/2002-G.A.L.- (fs. 208/216 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En dicha pieza, "respecto de la normativa que ha regido el sumario administrativo" señala: "el personal de SIGEN cuenta con un régimen particular, que integra el Estatuto aprobado por Resolución SGN Nº 57/94, cuyo dictado emana de las facultades asignadas al Síndico General de la Nación por el artículo 112 inciso b) de la ley 24.156".
"En efecto, el artículo 65 de dicho Estatuto, establece que "El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas y procedimientos que este Estatuto determina".
"Así, la correcta inteligencia de las normas precedentemente citadas lleva a concluir que resulta de aplicación al caso el referido Estatuto, cuerpo que constituye un régimen autónomo y particular que regula los derechos y deberes del personal de SIGEN, como así también las sanciones que se derivan de su incumplimiento, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Reglamento aprobado por Decreto 467/99".
"Atento lo expuesto, este servicio jurídico entiende que, en lo que atañe al aspecto formal, el procedimiento se ha efectuado conforme la citada normativa aplicable, en concordancia con los principios aplicables a toda investigación administrativa" (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de examinar el planteo de prescripción del imputado "respecto del retiro de la copia de contestación de demanda, toda vez que dicho acto se efectuó en marzo de 1991" (fs. 221), como las otras intervenciones que son objeto de reproche, concluye "que la conducta del Dr... se encuentra encuadrada en la incompatibilidad prevista en el artículo 9 del Decreto 9677/61, el que establece que "el personal comprendido en el presente decreto no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte...." (fs. 214 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Al respecto, el artículo 23º, inciso n) de la Ley 25.164 impone a los agentes públicos el deber de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidades, y, en su artículo 24º, inciso a), establece expresamente la prohibición de patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones, y la de representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional".
"En igual sentido, el Estatuto del Personal de SIGEN, incluye entre los deberes de los agentes, el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (artículo 10º, inciso j), y el de manifestar cualquier tipo de tarea, función o relación de cualquier índole que implique incompatibilidad con las que son propias a su vez de las funciones asignadas por la normativa vigente a la SIGEN (artículo 96º)".
"En síntesis, ha quedado demostrado que el... actuó en dos oportunidades en el expediente judicial, en virtud de una de las cuales, se lo tuvo por presentado y por parte en el carácter de apoderado, como así también que suscribió los Formularios de Requerimiento de Pago de Deuda Consolidada" (fs. 214 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En orden al encuadre, se indica: "...el artículo 72 del Estatuto del Personal, prevé que toda sanción se graduará de acuerdo con la gravedad de la falta o de la infracción, los antecedentes y jerarquía del agente, y en su caso, los perjuicios que hubiere podido ocasionar".
"Al respecto, si bien el Estatuto del personal de SIGEN no prevé una sanción expresa para la conducta analizada, la enumeración efectuada en los artículos 73 y siguientes no es taxativa, por lo que corresponde, indubitablemente, incluir el incumplimiento de los deberes y prohibiciones impuestos por dicho cuerpo legal y por las restantes normas que regulan la relación de empleo público".
"En esa línea de
"El Estatuto del Personal de la Sindicatura General de la Nación (Resolución Nº 57/94 SGN), también incluye entre los deberes el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (artículo 10, inc. j). Asimismo, prohíbe al personal intervenir o tener injerencia en asuntos de terceros que se relacionen con la Sindicatura (artículo 12º, inc. c). A estos se suma que todo agente está obligado a manifestar cualquier tipo de tarea, función o relación de cualquier índole que implique incompatibilidad con las que son propias a su vez de las funciones asignadas por la normativa vigente a la SIGEN (artículo 96º)".
"Es fácil concluir, que no hay contradicción entre las reglamentaciones comunes a todos los agentes públicos nacionales y las específicas para la Sindicatura General de la Nación, ya que todas imponen deberes, incompatibilidades y prohibiciones similares y se inspiran en los mismos propósitos" (fs. 174 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En el punto 4), del mismo capítulo IV), el sumariante señaló: "Como se expresara en el apartado III del presente Informe, quedó demostrado que el Dr....patrocinó y gestionó administrativamente asuntos de terceros ante el Ministerio de Educación (jurisdicción bajo control de la Sindicatura General de la Nación por imperio del artículo 98º de la Ley 24.156 y en lo atinente a la Consolidación de Deuda por imperio del artículo 5º de la Ley 23.982, artículos 8º y 32º del Decreto 2140/91, artículo 9º del Decreto 1463/91, inc. n) del Decreto Nº 253 reglamentario de la Ley 24.156 y Resolución Nº 10/93 SGN) y representó a particulares en juicio contra el Estado Nacional. A la luz de las normas estudiadas en el punto anterior, se trata indudablemente de conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas disciplinariamente".
Luego, puntualiza "algunas particularidades que deben ser señaladas".
Así indica que el imputado "patrocinó y gestionó administrativamente intereses de terceros, lo que no está bien. Pero también es cierto que cuando lo hizo, el reclamo de sus asistidos había dejado de ser litigioso, ya que existía sentencia judicial firme y liquidación judicial igualmente firme. Esta ausencia de contradicción, atenúa en parte, la gravedad de la conducta analizada" (fs. 175 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
También manifiesta que el imputado se presentó "en la causa judicial mencionada como parte en representación de los actores, constituyó domicilio y se notificó de una resolución. Todo en un único escrito cuya copia certificada obra a fs. 125 del presente expediente, proveyendo el Juzgado de conformidad, en la forma habitual, a fs. 126. En la misma causa, el Dr...., retiró copia de contestación de demanda, según nota suscripta por él, cuya copia certificada obra a fs. 97 vta.".
"Estas dos actuaciones del sumariado, violan la prohibición de representar y patrocinar a terceros contra la Administración Pública Nacional. Pero tampoco puede dejar de señalarse que sólo indican una participación marginal, en trámites no significativos y en forma esporádica y no habitual" (fs. 175 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de efectuar otras consideraciones, en el punto 8), concluye en que el sumariado "incurrió en conductas violatorias de sus deberes y prohibiciones como funcionario público de esta Sindicatura General de la Nación" y propone "una sanción disciplinaria de 20 (veinte) días de suspensión" (fs. 176 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
3. El sumariado formula su descargo a fojas 193/197. Posteriormente, el Instructor, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85 inc. s) del Estatuto del Personal de la SIGEN (ver fs. 34 de este expediente), expide un nuevo informe declarando "cerrado el sumario" (fs. 202/204 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
4. La Gerencia de Asuntos Legales, conforme lo establece el art. 85 inc. s) del Estatuto antes citado, emite el Memorando Nº 224/2002-G.A.L.- (fs. 208/216 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En dicha pieza, "respecto de la normativa que ha regido el sumario administrativo" señala: "el personal de SIGEN cuenta con un régimen particular, que integra el Estatuto aprobado por Resolución SGN Nº 57/94, cuyo dictado emana de las facultades asignadas al Síndico General de la Nación por el artículo 112 inciso b) de la ley 24.156".
"En efecto, el artículo 65 de dicho Estatuto, establece que "El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas y procedimientos que este Estatuto determina".
"Así, la correcta inteligencia de las normas precedentemente citadas lleva a concluir que resulta de aplicación al caso el referido Estatuto, cuerpo que constituye un régimen autónomo y particular que regula los derechos y deberes del personal de SIGEN, como así también las sanciones que se derivan de su incumplimiento, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Reglamento aprobado por Decreto 467/99".
"Atento lo expuesto, este servicio jurídico entiende que, en lo que atañe al aspecto formal, el procedimiento se ha efectuado conforme la citada normativa aplicable, en concordancia con los principios aplicables a toda investigación administrativa" (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de examinar el planteo de prescripción del imputado "respecto del retiro de la copia de contestación de demanda, toda vez que dicho acto se efectuó en marzo de 1991" (fs. 221), como las otras intervenciones que son objeto de reproche, concluye "que la conducta del Dr... se encuentra encuadrada en la incompatibilidad prevista en el artículo 9 del Decreto 9677/61, el que establece que "el personal comprendido en el presente decreto no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte...." (fs. 214 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Al respecto, el artículo 23º, inciso n) de la Ley 25.164 impone a los agentes públicos el deber de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidades, y, en su artículo 24º, inciso a), establece expresamente la prohibición de patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones, y la de representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administración Pública Nacional".
"En igual sentido, el Estatuto del Personal de SIGEN, incluye entre los deberes de los agentes, el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos (artículo 10º, inciso j), y el de manifestar cualquier tipo de tarea, función o relación de cualquier índole que implique incompatibilidad con las que son propias a su vez de las funciones asignadas por la normativa vigente a la SIGEN (artículo 96º)".
"En síntesis, ha quedado demostrado que el... actuó en dos oportunidades en el expediente judicial, en virtud de una de las cuales, se lo tuvo por presentado y por parte en el carácter de apoderado, como así también que suscribió los Formularios de Requerimiento de Pago de Deuda Consolidada" (fs. 214 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
En orden al encuadre, se indica: "...el artículo 72 del Estatuto del Personal, prevé que toda sanción se graduará de acuerdo con la gravedad de la falta o de la infracción, los antecedentes y jerarquía del agente, y en su caso, los perjuicios que hubiere podido ocasionar".
"Al respecto, si bien el Estatuto del personal de SIGEN no prevé una sanción expresa para la conducta analizada, la enumeración efectuada en los artículos 73 y siguientes no es taxativa, por lo que corresponde, indubitablemente, incluir el incumplimiento de los deberes y prohibiciones impuestos por dicho cuerpo legal y por las restantes normas que regulan la relación de empleo público".
"En esa línea de
pensamiento, el artículo 31º, inciso c), de la Ley 24.164
dispone que es causa para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta
treinta (30) días, el incumplimiento de los deberes determinados en el artículo
23 de esa norma, entre los cuales, tal como se señalara precedentemente, se
encuentra el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias y
acumulación de cargos (artículo 23º inciso n)".
"Ahora bien, a fin de examinar la proporcionalidad de la sanción propuesta por el Instructor, es necesario indagar en el alcance del incumplimiento en que ha incurrido el...".
"En este punto, es necesario considerar que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "La incompatibilidad establecida en el artículo 9 del Decreto 9677/61, configura una suerte de inhabilidad, en aras de preservar la moralidad administrativa, y evitar que el interés particular afecte la realización del bien público, o que el funcionario en cuestión tome provecho de las ventajas que le brinda el cargo..." (PTN, Dictámenes 193:242)" (fs. 215 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de ponderar las circunstancias atenuantes de la sanción a aplicar, y como "el mentado artículo 31º prevé una sanción de hasta treinta (30) días de suspensión, se entiende que las circunstancias atenuantes han sido consideradas adecuadamente por el Instructor, por lo que no se encuentran objeciones a la sanción propiciada" (fs. 216 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
5. En el memorando Nº 03/02-S.G.N., dirigido a la Gerencia de Asuntos Legales, el Síndico General de la Nación, en el capítulo II., señala que, en el informe del Instructor como en el dictamen de la Gerencia de Asuntos Legales, se indicó: "que la conducta del imputado resultó violatoria de los deberes y prohibiciones del personal, no obstante lo cual, lo cierto es que en ambos, se la encuadró específicamente en el incumplimiento del deber que impone el inciso j) del artículo 10, del aludido Estatuto que obliga a los agentes a "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos" (fs. 217/218 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Entendió también la instrucción que la conducta en que habría incurrido el mencionada agente se ajustaba a la previsión contenida en el artículo 23 inciso n) de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nº 25.164, que preceptúa de modo similar la conducta debida por tales agentes".
"La sanción propuesta, de este modo, halla correlato directo en lo normado por los artículo 72 y 73 de la norma estatutaria de SIGEN, habiendo ponderado la instrucción, de acuerdo al margen de discrecionalidad que le confieren dichos artículos que la sanción debía fijarse en 20 (veinte) días de suspensión" (fs. 217/218 del expediente SIGEN Nº 5/2001) (fs. 218 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Ante ello, "el suscripto entiende necesario solicitar a ese servicio jurídico que se expida respecto las razones de hecho y de derecho por las cuales no se consideró a la conducta del...alcanzada por la regulación contenida en los artículos 24 inc. a) y g) de la Ley 25.164 y 12 inc. c) del Estatuto...".
"El pronunciamiento expreso por parte de ese servicio jurídico sobre el punto en cuestión resulta esencial a los efectos de lograr una justa composición de los intereses públicos en juego, toda vez que la violación de una prohibición sólo podría dar lugar a una sanción expulsiva (artículo 30 incs. c) y d) y artículo 79 del Estatuto".
"En consecuencia, de así determinarse, a través de un nuevo análisis de la cuestión, la sanción propuesta por esa Gerencia, no resultaría apropiada en aras a afianzar la tutela del buen orden administrativo, debiendo, en tal hipótesis, sugerirse el curso de acción que resultare razonablemente adecuado a garantizar el indeclinable ejercicio del poder correctivo del Estado" (fs. 218/219 SIGEN Nº 5/2001).
6. La Gerencia de Asuntos Legales se expide a través del Memorando Nº 442/2002 -G.A.L.- (fs. 220/227 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
En su informe dicho servicio jurídico recuerda que en el Memorando Nº 224/02 G.A.L. concluyó que "...ha quedado demostrado que el Dr..... actuó en dos oportunidades en el expediente judicial, en virtud de las cuales se lo tuvo por presentado y por parte en el carácter de apoderado, como así también que suscribió los Formularios de Requerimiento de Pago de Deuda Consolidada", conducta que contraviene los artículos 9 del Decreto 9677/61, 23 inciso n) y 24 inciso a) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal de SIGEN" (fs. 221 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
Asimismo, analiza "el encuadre de la conducta en la normativa que cita esa Superioridad".
Con relación al "artículo 24 de la Ley 25.164", en su inciso a), primero señala "que ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que el imputado ha patrocinado o intervenido en trámites de terceros ante la Administración Pública, en el caso, en la suscripción de los formularios de Requerimiento de Pago" (fs. 224 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Después se agrega que "la norma transcripta exige para tipificar la prohibición, que las cuestiones en las que intervenga el funcionario, tengan relación con sus funciones, sin definir el alcance o las características que debe reunir esta vinculación" (fs. 224).
En cuanto al "artículo 24 inciso g) de la ley 25.164", considera que "con la prueba colectada ha quedado demostrado que el Dr.... ha ejercido la representación de litigantes en un juicio en que el Estado Nacional era demandado. Ello, si consideramos la representación en el sentido estricto del término, es decir, entendiendo por tal el otorgamiento de poder para actuar en el juicio, con independencia de la actuación que haya tenido efectivamente profesional" (fs. 224/225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"También se ha acreditado que el agente en cuestión ha intervenido en gestiones extrajudiciales, en este caso, suscribiendo los Formularios de Requerimiento de Pago" (fs. 224/225 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
Con respecto al artículo 12, inciso c) del Estatuto del Personal de SIGEN, entiende que "si bien se ha acreditado que el sumariado intervino en asuntos de terceros contra la Administración, y que una de esas gestiones se concretó en la firma de los Formularios de Requerimiento de Pago, cuya intervención le compete a SIGEN, la norma examinada no precisa si la relación del trámite gestionado por el agente con la Sindicatura debe ser directa, o basta con que esta se configure en forma indirecta o mediata. Por ello, la valoración de dicha circunstancia se encuentra sujeta a la estimación de quien la efectúa" (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Posteriormente, se puntualiza: "en el caso puede considerarse la conducta del imputado como violatoria de la incompatibilidad prevista en el Decreto 8566/61, modificado por su similar 9677/61, y consecuentemente incursa en el incumplimiento del deber impuesto en el artículo 23 inciso n) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal".
"También cabe entender que esa situación de incompatibilidad, por las características propias que presenta, derivó en el quebrantamiento de la prohibición prevista en los artículos 24 inciso a) de la Ley Marco de Empleo Público y 12 inciso c) del mentado Estatuto" (fs. 225).
Asimismo, se recuerda lo dispuesto por el artículo 73 del Estatuto del Personal de SIGEN y que "la Ley 25.164 establece que el incumplimiento de los deberes y prohibiciones establecidos por ese cuerpo legal, dará lugar a la sanción de apercibimiento o suspensión de hasta TREINTA (30) días (artículo 31 inciso c), no obstante lo cual, si la gravedad y magnitud de los hechos lo justifican, pueden ser causal de cesantía (artículo 32 inciso e)" (fs. 226 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"...en el supuesto que se considere que la conducta investigada ha incurrido en la inobservancia de una prohibición prevista en el Estatuto, el artículo 79 del
"Ahora bien, a fin de examinar la proporcionalidad de la sanción propuesta por el Instructor, es necesario indagar en el alcance del incumplimiento en que ha incurrido el...".
"En este punto, es necesario considerar que la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que "La incompatibilidad establecida en el artículo 9 del Decreto 9677/61, configura una suerte de inhabilidad, en aras de preservar la moralidad administrativa, y evitar que el interés particular afecte la realización del bien público, o que el funcionario en cuestión tome provecho de las ventajas que le brinda el cargo..." (PTN, Dictámenes 193:242)" (fs. 215 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Luego de ponderar las circunstancias atenuantes de la sanción a aplicar, y como "el mentado artículo 31º prevé una sanción de hasta treinta (30) días de suspensión, se entiende que las circunstancias atenuantes han sido consideradas adecuadamente por el Instructor, por lo que no se encuentran objeciones a la sanción propiciada" (fs. 216 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
5. En el memorando Nº 03/02-S.G.N., dirigido a la Gerencia de Asuntos Legales, el Síndico General de la Nación, en el capítulo II., señala que, en el informe del Instructor como en el dictamen de la Gerencia de Asuntos Legales, se indicó: "que la conducta del imputado resultó violatoria de los deberes y prohibiciones del personal, no obstante lo cual, lo cierto es que en ambos, se la encuadró específicamente en el incumplimiento del deber que impone el inciso j) del artículo 10, del aludido Estatuto que obliga a los agentes a "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos" (fs. 217/218 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Entendió también la instrucción que la conducta en que habría incurrido el mencionada agente se ajustaba a la previsión contenida en el artículo 23 inciso n) de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nº 25.164, que preceptúa de modo similar la conducta debida por tales agentes".
"La sanción propuesta, de este modo, halla correlato directo en lo normado por los artículo 72 y 73 de la norma estatutaria de SIGEN, habiendo ponderado la instrucción, de acuerdo al margen de discrecionalidad que le confieren dichos artículos que la sanción debía fijarse en 20 (veinte) días de suspensión" (fs. 217/218 del expediente SIGEN Nº 5/2001) (fs. 218 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Ante ello, "el suscripto entiende necesario solicitar a ese servicio jurídico que se expida respecto las razones de hecho y de derecho por las cuales no se consideró a la conducta del...alcanzada por la regulación contenida en los artículos 24 inc. a) y g) de la Ley 25.164 y 12 inc. c) del Estatuto...".
"El pronunciamiento expreso por parte de ese servicio jurídico sobre el punto en cuestión resulta esencial a los efectos de lograr una justa composición de los intereses públicos en juego, toda vez que la violación de una prohibición sólo podría dar lugar a una sanción expulsiva (artículo 30 incs. c) y d) y artículo 79 del Estatuto".
"En consecuencia, de así determinarse, a través de un nuevo análisis de la cuestión, la sanción propuesta por esa Gerencia, no resultaría apropiada en aras a afianzar la tutela del buen orden administrativo, debiendo, en tal hipótesis, sugerirse el curso de acción que resultare razonablemente adecuado a garantizar el indeclinable ejercicio del poder correctivo del Estado" (fs. 218/219 SIGEN Nº 5/2001).
6. La Gerencia de Asuntos Legales se expide a través del Memorando Nº 442/2002 -G.A.L.- (fs. 220/227 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
En su informe dicho servicio jurídico recuerda que en el Memorando Nº 224/02 G.A.L. concluyó que "...ha quedado demostrado que el Dr..... actuó en dos oportunidades en el expediente judicial, en virtud de las cuales se lo tuvo por presentado y por parte en el carácter de apoderado, como así también que suscribió los Formularios de Requerimiento de Pago de Deuda Consolidada", conducta que contraviene los artículos 9 del Decreto 9677/61, 23 inciso n) y 24 inciso a) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal de SIGEN" (fs. 221 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
Asimismo, analiza "el encuadre de la conducta en la normativa que cita esa Superioridad".
Con relación al "artículo 24 de la Ley 25.164", en su inciso a), primero señala "que ha quedado acreditado en las presentes actuaciones que el imputado ha patrocinado o intervenido en trámites de terceros ante la Administración Pública, en el caso, en la suscripción de los formularios de Requerimiento de Pago" (fs. 224 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Después se agrega que "la norma transcripta exige para tipificar la prohibición, que las cuestiones en las que intervenga el funcionario, tengan relación con sus funciones, sin definir el alcance o las características que debe reunir esta vinculación" (fs. 224).
En cuanto al "artículo 24 inciso g) de la ley 25.164", considera que "con la prueba colectada ha quedado demostrado que el Dr.... ha ejercido la representación de litigantes en un juicio en que el Estado Nacional era demandado. Ello, si consideramos la representación en el sentido estricto del término, es decir, entendiendo por tal el otorgamiento de poder para actuar en el juicio, con independencia de la actuación que haya tenido efectivamente profesional" (fs. 224/225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"También se ha acreditado que el agente en cuestión ha intervenido en gestiones extrajudiciales, en este caso, suscribiendo los Formularios de Requerimiento de Pago" (fs. 224/225 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
Con respecto al artículo 12, inciso c) del Estatuto del Personal de SIGEN, entiende que "si bien se ha acreditado que el sumariado intervino en asuntos de terceros contra la Administración, y que una de esas gestiones se concretó en la firma de los Formularios de Requerimiento de Pago, cuya intervención le compete a SIGEN, la norma examinada no precisa si la relación del trámite gestionado por el agente con la Sindicatura debe ser directa, o basta con que esta se configure en forma indirecta o mediata. Por ello, la valoración de dicha circunstancia se encuentra sujeta a la estimación de quien la efectúa" (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Posteriormente, se puntualiza: "en el caso puede considerarse la conducta del imputado como violatoria de la incompatibilidad prevista en el Decreto 8566/61, modificado por su similar 9677/61, y consecuentemente incursa en el incumplimiento del deber impuesto en el artículo 23 inciso n) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal".
"También cabe entender que esa situación de incompatibilidad, por las características propias que presenta, derivó en el quebrantamiento de la prohibición prevista en los artículos 24 inciso a) de la Ley Marco de Empleo Público y 12 inciso c) del mentado Estatuto" (fs. 225).
Asimismo, se recuerda lo dispuesto por el artículo 73 del Estatuto del Personal de SIGEN y que "la Ley 25.164 establece que el incumplimiento de los deberes y prohibiciones establecidos por ese cuerpo legal, dará lugar a la sanción de apercibimiento o suspensión de hasta TREINTA (30) días (artículo 31 inciso c), no obstante lo cual, si la gravedad y magnitud de los hechos lo justifican, pueden ser causal de cesantía (artículo 32 inciso e)" (fs. 226 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"...en el supuesto que se considere que la conducta investigada ha incurrido en la inobservancia de una prohibición prevista en el Estatuto, el artículo 79 del
mismo prevé expresamente que "Son causas de cesantía,
el quebrantamiento de las prohibiciones establecidas por este Estatuto".
También "conforme se considere la relación que el trámite gestionado por el sumariado ha tenido con la Sindicatura, resultará o no de aplicación el artículo 12 inciso c) del Estatuto, y consecuentemente la sanción prevista ante su quebrantamiento (art. 79)".
"En igual sentido, de la valoración que se efectúe de las particularidades del caso, se derivará si resulta de aplicación la penalidad prevista en el artículo 31 inciso c) de la Ley 25.164, o por el contrario, la magnitud y gravedad de los hechos amerita la sanción prevista en el artículo 31 inciso e) de dicho cuerpo legal" (fs. 226 del expediente SIGEN Nº 5/2002). El último artículo citado se trata del 32, que prevé la sanción de cesantía, mientras que el artículo 31 establece las sanciones de "apercibimiento o la suspensión hasta 30 días".
Al finalizar "teniendo en cuenta que de la valoración que esa Superioridad efectúe de las circunstancias del caso, puede tipificar la conducta del encartado en faltas que determinen la aplicación una sanción de mayor entidad a la propiciada por el Instructor sumariante" como propone "a fin de resguardar el derecho de defensa del imputado, resulta procedente correrle traslado de las presentes actuaciones en el actual estado del trámite" (fs. 227 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
7. Por providencia de fojas 228, se dispuso correr traslado al sumariado quien se expide a fojas 231/232 del expediente SIGEN Nº 5/2001.
En su presentación el sumariado considera "de estricta aplicación en la materia", del artículo 38 de la Ley 25.164, "el cual determina que "el procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa y establecerá plazos, perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrá exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputable".
"En el presente dicho plazo se encuentra vencido, por lo que se ha producido la caducidad que extingue la facultad de la administración para ejercer en tiempo y forma su capacidad sancionatoria, por lo que solicito, darse por concluidas las actuaciones, debiendo por ello, dictarse la absolución respectiva" (fs. 232 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
- II -
1. La Sindicatura General de la Nación, creada por el artículo 96 de la Ley Nº 24.156 (29/10/92, constituye una entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa, dependiente del Presidente de la Nación (v. art. 97).
El artículo 112 de la Ley Nº 24.156 dispone cuáles son las atribuciones y responsabilidades del Síndico General de la Nación, entre las que, en función del presente caso, cabe recordar las siguientes:
inciso b) "Organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la Sindicatura General en sus aspectos estructurales, funcionales y de administración de personal, incluyendo el dictado y modificación de la estructura orgánico-funcional y el estatuto del personal".
inciso c) "Designar personal con destino a la planta permanente cuidando que exista una equilibrada composición interdisciplinaria, así como promover, aceptar renuncias, disponer cesantías, exoneraciones y otras sanciones disciplinarias con arreglo al régimen legal vigente y al estatuto que, en consecuencia se dicte".
Por ello, como bien señala la Gerencia de Asuntos Legales de la SIGEN, "el personal de SIGEN cuenta con un régimen particular, que integra el Estatuto aprobado por Resolución SGN Nº 57/94, cuyo dictado emana de las facultades asignadas al Síndico General de la Nación por el artículo 112 inciso b) de la ley 24.156" (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001), lo cual incide en dos aspectos, uno en el procedimiento que regla el trámite del sumario administrativo disciplinario para asegurar y hacer efectiva la defensa en juicio (art. 18 C.N.) y el otro, en el régimen de fondo, es decir en el régimen disciplinario, en cuanto a las faltas y sanciones aplicables.
En cuanto al primero, en virtud de lo dispuesto por el artículo 112 inciso b, de la Ley Nº 24.156, la Resolución Nº 57/94, del Síndico General de la Nación aprobó el Estatuto del Personal de la SIGEN, el cual reguló el procedimiento por el cual se deben sustanciar los sumarios administrativos disciplinarios (cfr. arts. 65, 82 y sgts -v. fs. 30 y sgts. del presente-); bajo tal normativa se instruyó el que tramita por expediente SIGEN Nº 5/2001.
En este aspecto, ningún reparo se puede suscitar, pues, en su momento, el artículo 2º del Decreto Nº 1798/80 (B. 8-9-1980) señalaba: "El Reglamento que se aprueba por el art. 1º se aplicará al personal comprendido en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, al docente comprendido en estatutos especiales, así como a todo aquel que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones" (el art. 1º aprobó el Reglamento de Investigaciones).
Una similar previsión se encuentra en el artículo 1º, primer párrafo, del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por Decreto Nº 467/99 (B.O. 13-5-99). Por lo cual, las disposiciones previstas en el Estatuto del Personal de la SIGEN, en orden a la sustanciación de un sumario administrativo disciplinario, constituyen un régimen especial.
2. Distinta es la situación relacionada con el derecho sustantivo pues, como se verá, surge una cuestión opinable circunscrita a la falta disciplinaria, esto es a la determinación de los hechos o causas que importen el incumplimiento o inobservancia de los deberes u obligaciones o prohibiciones que surgen de la relación de empleo público y que se sancionan con una de las medidas disciplinarias previamente establecida.
2.1. El legislador le confirió al Síndico General de la Nación, la atribución de dictar el estatuto del personal; además en el inciso c), del artículo 112 de la Ley Nº 24.156, le autoriza a "disponer cesantías, exoneraciones y otras sanciones disciplinarias con arreglo al régimen legal vigente y al estatuto que, en consecuencia se dicte".
El artículo 65 de dicho Estatuto establece: "El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas y procedimientos que este Estatuto determina".
En el artículo 66 se fijan las medidas disciplinarias o sanciones aplicables al personal -"...a) Llamado de atención. b) Apercibimiento. c) Suspensión. d) Cesantía. e) Exoneración."
En los artículos 73, 74, 75, 79 y 80 del Estatuto se establecen las causas, es decir los hechos (acciones u omisiones de los agentes), que configuran la falta disciplinaria y las sanciones que pueden ser impuestas ("...teniendo en cuenta las faltas o hechos punibles enunciados en los artículos siguientes, sin que dicha enumeración tenga carácter taxativo", art. 72)
Sobre el artículo 65 antes mencionado, la Gerencia de Asuntos legales, expresa: "la correcta inteligencia de las normas precedentemente citadas lleva a concluir que resulta de aplicación al caso el referido Estatuto, cuerpo que constituye un régimen autónomo y particular que regula los derechos y deberes del personal de SIGEN..." (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
2.2. Ahora bien, para circunscribirse a los hechos investigados y su posible calificación, resulta conveniente advertir que el posible "régimen autónomo y particular" se limitaría estrictamente en orden a los hechos o causas (acciones u omisiones de un agente) que configuran la falta disciplinaria y su consecuente sanción.
Repárese que el artículo 10 del Estatuto del Personal de la SIGEN establece: "Sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las Leyes, Decretos y Resoluciones especiales, que se refieran expresamente a la Sindicatura, el personal está obligado a...".
Con lo cual, los deberes del personal se integran o se completan con otros establecidos por las otras normas allí citadas, que cuando se trata de Resoluciones, deben referirse expresamente a la
También "conforme se considere la relación que el trámite gestionado por el sumariado ha tenido con la Sindicatura, resultará o no de aplicación el artículo 12 inciso c) del Estatuto, y consecuentemente la sanción prevista ante su quebrantamiento (art. 79)".
"En igual sentido, de la valoración que se efectúe de las particularidades del caso, se derivará si resulta de aplicación la penalidad prevista en el artículo 31 inciso c) de la Ley 25.164, o por el contrario, la magnitud y gravedad de los hechos amerita la sanción prevista en el artículo 31 inciso e) de dicho cuerpo legal" (fs. 226 del expediente SIGEN Nº 5/2002). El último artículo citado se trata del 32, que prevé la sanción de cesantía, mientras que el artículo 31 establece las sanciones de "apercibimiento o la suspensión hasta 30 días".
Al finalizar "teniendo en cuenta que de la valoración que esa Superioridad efectúe de las circunstancias del caso, puede tipificar la conducta del encartado en faltas que determinen la aplicación una sanción de mayor entidad a la propiciada por el Instructor sumariante" como propone "a fin de resguardar el derecho de defensa del imputado, resulta procedente correrle traslado de las presentes actuaciones en el actual estado del trámite" (fs. 227 del expediente SIGEN Nº 5/2002).
7. Por providencia de fojas 228, se dispuso correr traslado al sumariado quien se expide a fojas 231/232 del expediente SIGEN Nº 5/2001.
En su presentación el sumariado considera "de estricta aplicación en la materia", del artículo 38 de la Ley 25.164, "el cual determina que "el procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa y establecerá plazos, perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrá exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputable".
"En el presente dicho plazo se encuentra vencido, por lo que se ha producido la caducidad que extingue la facultad de la administración para ejercer en tiempo y forma su capacidad sancionatoria, por lo que solicito, darse por concluidas las actuaciones, debiendo por ello, dictarse la absolución respectiva" (fs. 232 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
- II -
1. La Sindicatura General de la Nación, creada por el artículo 96 de la Ley Nº 24.156 (29/10/92, constituye una entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa, dependiente del Presidente de la Nación (v. art. 97).
El artículo 112 de la Ley Nº 24.156 dispone cuáles son las atribuciones y responsabilidades del Síndico General de la Nación, entre las que, en función del presente caso, cabe recordar las siguientes:
inciso b) "Organizar y reglamentar el funcionamiento interno de la Sindicatura General en sus aspectos estructurales, funcionales y de administración de personal, incluyendo el dictado y modificación de la estructura orgánico-funcional y el estatuto del personal".
inciso c) "Designar personal con destino a la planta permanente cuidando que exista una equilibrada composición interdisciplinaria, así como promover, aceptar renuncias, disponer cesantías, exoneraciones y otras sanciones disciplinarias con arreglo al régimen legal vigente y al estatuto que, en consecuencia se dicte".
Por ello, como bien señala la Gerencia de Asuntos Legales de la SIGEN, "el personal de SIGEN cuenta con un régimen particular, que integra el Estatuto aprobado por Resolución SGN Nº 57/94, cuyo dictado emana de las facultades asignadas al Síndico General de la Nación por el artículo 112 inciso b) de la ley 24.156" (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001), lo cual incide en dos aspectos, uno en el procedimiento que regla el trámite del sumario administrativo disciplinario para asegurar y hacer efectiva la defensa en juicio (art. 18 C.N.) y el otro, en el régimen de fondo, es decir en el régimen disciplinario, en cuanto a las faltas y sanciones aplicables.
En cuanto al primero, en virtud de lo dispuesto por el artículo 112 inciso b, de la Ley Nº 24.156, la Resolución Nº 57/94, del Síndico General de la Nación aprobó el Estatuto del Personal de la SIGEN, el cual reguló el procedimiento por el cual se deben sustanciar los sumarios administrativos disciplinarios (cfr. arts. 65, 82 y sgts -v. fs. 30 y sgts. del presente-); bajo tal normativa se instruyó el que tramita por expediente SIGEN Nº 5/2001.
En este aspecto, ningún reparo se puede suscitar, pues, en su momento, el artículo 2º del Decreto Nº 1798/80 (B. 8-9-1980) señalaba: "El Reglamento que se aprueba por el art. 1º se aplicará al personal comprendido en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, al docente comprendido en estatutos especiales, así como a todo aquel que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones" (el art. 1º aprobó el Reglamento de Investigaciones).
Una similar previsión se encuentra en el artículo 1º, primer párrafo, del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por Decreto Nº 467/99 (B.O. 13-5-99). Por lo cual, las disposiciones previstas en el Estatuto del Personal de la SIGEN, en orden a la sustanciación de un sumario administrativo disciplinario, constituyen un régimen especial.
2. Distinta es la situación relacionada con el derecho sustantivo pues, como se verá, surge una cuestión opinable circunscrita a la falta disciplinaria, esto es a la determinación de los hechos o causas que importen el incumplimiento o inobservancia de los deberes u obligaciones o prohibiciones que surgen de la relación de empleo público y que se sancionan con una de las medidas disciplinarias previamente establecida.
2.1. El legislador le confirió al Síndico General de la Nación, la atribución de dictar el estatuto del personal; además en el inciso c), del artículo 112 de la Ley Nº 24.156, le autoriza a "disponer cesantías, exoneraciones y otras sanciones disciplinarias con arreglo al régimen legal vigente y al estatuto que, en consecuencia se dicte".
El artículo 65 de dicho Estatuto establece: "El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas y procedimientos que este Estatuto determina".
En el artículo 66 se fijan las medidas disciplinarias o sanciones aplicables al personal -"...a) Llamado de atención. b) Apercibimiento. c) Suspensión. d) Cesantía. e) Exoneración."
En los artículos 73, 74, 75, 79 y 80 del Estatuto se establecen las causas, es decir los hechos (acciones u omisiones de los agentes), que configuran la falta disciplinaria y las sanciones que pueden ser impuestas ("...teniendo en cuenta las faltas o hechos punibles enunciados en los artículos siguientes, sin que dicha enumeración tenga carácter taxativo", art. 72)
Sobre el artículo 65 antes mencionado, la Gerencia de Asuntos legales, expresa: "la correcta inteligencia de las normas precedentemente citadas lleva a concluir que resulta de aplicación al caso el referido Estatuto, cuerpo que constituye un régimen autónomo y particular que regula los derechos y deberes del personal de SIGEN..." (fs. 211 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
2.2. Ahora bien, para circunscribirse a los hechos investigados y su posible calificación, resulta conveniente advertir que el posible "régimen autónomo y particular" se limitaría estrictamente en orden a los hechos o causas (acciones u omisiones de un agente) que configuran la falta disciplinaria y su consecuente sanción.
Repárese que el artículo 10 del Estatuto del Personal de la SIGEN establece: "Sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las Leyes, Decretos y Resoluciones especiales, que se refieran expresamente a la Sindicatura, el personal está obligado a...".
Con lo cual, los deberes del personal se integran o se completan con otros establecidos por las otras normas allí citadas, que cuando se trata de Resoluciones, deben referirse expresamente a la
Sindicatura.
Similar situación se da con relación al artículo 12 del Estatuto: "Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que establezcan al respecto las reglamentaciones pertinentes".
Además, a la época de dictarse la Resolución SIGEN Nº 57/94, por ejemplo, el artículo 31 inciso e) del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (RJBFP) aprobado por la Ley 22.140, fijaba como "causa para imponer el apercibimiento a la suspensión de hasta treinta (30) días", el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 27 ó quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el artículo 28, salvo que por su magnitud y gravedad deban ser encuadradas en el inciso f) del artículo 32".
A su vez, el artículo 32 inciso f) establecía como causa de cesantía, el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 27 o quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el artículo 28, cuando a juicio de la autoridad administrativa, por la magnitud y gravedad de la falta así correspondiera".
Sin embargo, el Estatuto del Personal de la SIGEN, sólo fijó, en el artículo 79 como "...causas para la cesantía, el quebrantamiento de las prohibiciones por este Estatuto y la reiteración y/o agravación de las faltas a que se refiere el artículo 75, particularmente.", pues tal quebrantamiento de las prohibiciones no ha sido previsto en el artículo 73, entre las causas para imponer el llamado de atención, apercibimiento y suspensión, sino por "las faltas o infracciones a los deberes establecidos en el presente Estatuto, en tanto su naturaleza o gravedad no dé lugar a sanciones mayores...".
Lo expuesto no significa que la trasgresión de una prohibición, por importar una falta no pudiese, en algún caso, configurar una "falta grave que perjudique material o moralmente a la Sindicatura".
La no incorporación en el Estatuto del personal de la SIGEN, de una escala sancionatoria como la de los artículos 31 inciso e) y 32 inciso g) del RJBFP, en cuanto a que el "quebrantamiento de las prohibiciones" pueda tener la posibilidad de diferentes sanciones conforme sea la gravedad de la falta disciplinaria y una graduación en orden al quantum ("el apercibimiento o la suspensión de hasta treinta (30) días"), ha sido una decisión del facultado para ello (art. 112 inc. b, Ley Nº 24.156).
Se formula esta apreciación pues el artículo 31 inciso c), de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (LMREPN) aprobado por la Ley Nº 25.164 (B.O. 8-10-99), establece que el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 23 de esta ley, salvo que la gravedad y magnitud de los hechos justifiquen la aplicación de la causal de cesantía", es "causa para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta 30 días".
El artículo 32 inciso e) de la LMREPN fija, como causa de cesantía, el "Incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 23 y 24 cuando por la magnitud y gravedad de la falta así correspondiere" (el art. 24 establece "el personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones...").
Conviene agregar que la Ley Nº 25.164 ninguna mención hace al art. 112 de la Ley Nº 24.156, si bien se refiere entre otras a la Ley Nº 22.140 (art. 4º).
Con lo expuesto se quiere significar que el conjunto de deberes y prohibiciones previstos en el Estatuto del Personal de SIGEN, se integra con otros no incluidos en él como lo señalan los artículos 10 y 12 antes citados, con lo cual el incumplimiento de deberes o quebrantamiento de prohibiciones, se reitera tanto de los fijados en el estatuto como los establecidos en otras normas, permiten aplicar las sanciones disciplinarias previstas en dicho Estatuto.
2.3. Otra postura que resultaría más opinable deviene de admitir la posibilidad de que "el quebrantamiento de las prohibiciones", sólo previsto como causal de sanción de cesantía (art. 79) en el Estatuto del Personal de la SIGEN (como la salvedad de la hipótesis asumida en el punto 2.2. a simple vía de conjetura), pueda ser objeto de otro tipo de sanción, proveniente de otro ordenamiento distinto del Estatuto en el que tal quebrantamiento de las prohibiciones pueda configurar distintas faltas con diferentes sanciones, en este caso, de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, aprobada por la Ley Nº 25.164, sin que la autoridad prevista en el artículo 112 del la Ley Nº 24.156, hubiera ejercido la atribución establecida por el inciso b), relativa a modificar, en su redacción, o a incorporar o suprimir algunas de las faltas descriptas en el Estatuto del Personal de la SIGEN.
Basta para resaltar la importancia del extremo indicado que, por ejemplo en la LMREPN, no figura como causal de sanción la "Indignidad moral" prevista en el artículo 80 inciso d) del Estatuto del Personal de la SIGEN, o que el artículo 33 inciso b) de la LMREPN sólo prevé como causa de exoneración la "Falta grave que perjudique materialmente a la Administración Pública", mientras que el artículo 80, establece igual sanción, pero tiene una mayor amplitud típica, pues prevé la comisión de una "Falta grave que perjudique material o moralmente a la Sindicatura".
La opinión de la Gerencia de Asuntos Legales admitiría la postura precedentemente indicada: "Al respecto, si bien el Estatuto del personal de SIGEN no prevé una sanción expresa para la conducta analizada, la enumeración efectuada en los artículos 73 y siguientes no es taxativa, por lo que corresponde, indubitablemente, incluir el incumplimiento de los deberes y prohibiciones impuestos en dicho cuerpo legal y por las restantes normas que regulan la relación de empleo público".
"En esa línea de pensamiento, el artículo 31º, inciso c), de la Ley 24.164 dispone que es causa para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta treinta (30) días, el incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 23 de esa norma, entre los cuales, tal como se señalara precedentemente, se encuentra el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias y acumulación de cargos (artículo 23º inciso n)". (fs. 215 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Una similar apreciación en el capítulo V del Memorando Nº 442/2002- G.A.L. (cfr. 225/226 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Es cierto que el artículo 72 del Estatuto del Personal de la SIGEN expresa que "...las faltas o hechos punibles enunciados en los artículos siguientes, sin que dicha enumeración tenga carácter taxativo", pero esta disposición se debe interpretar en armonía con el artículo 65, en cuanto a que El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas...que este Estatuto determina", por lo cual si bien la enumeración de los deberes y prohibiciones no puede ser taxativa, distinto resulta respecto de las causas o hechos que permiten la imposición de la sanción.
Como señala Marienhoff: "la cesantía o la exoneración del agente público, que implican la pérdida de la estabilidad, no constituyen una facultad discrecional de la Administración Pública, sino reglada. Tal es lo que ocurre en el orden nacional de acuerdo al estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional. Y es también eso lo que se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional" (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B: nº 988, p. 303, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994), y como recuerda dicho autor: "Trátase de una "facultad reglada o vinculada de la Administración. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, después de recordar que el artículo 14 bis establece imperativamente que las leyes asegurarán la estabilidad del empleado público, dijo: "En su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público" (p. 303).
Además, a partir del dictamen registrado en el tomo 139, página 337, la Procuración del Tesoro, ha sostenido la vigencia en el derecho disciplinario del "principio nulla poena sine previa lege", pues, en esa oportunidad se dijo que en el campo del derecho
Similar situación se da con relación al artículo 12 del Estatuto: "Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que establezcan al respecto las reglamentaciones pertinentes".
Además, a la época de dictarse la Resolución SIGEN Nº 57/94, por ejemplo, el artículo 31 inciso e) del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública (RJBFP) aprobado por la Ley 22.140, fijaba como "causa para imponer el apercibimiento a la suspensión de hasta treinta (30) días", el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 27 ó quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el artículo 28, salvo que por su magnitud y gravedad deban ser encuadradas en el inciso f) del artículo 32".
A su vez, el artículo 32 inciso f) establecía como causa de cesantía, el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 27 o quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el artículo 28, cuando a juicio de la autoridad administrativa, por la magnitud y gravedad de la falta así correspondiera".
Sin embargo, el Estatuto del Personal de la SIGEN, sólo fijó, en el artículo 79 como "...causas para la cesantía, el quebrantamiento de las prohibiciones por este Estatuto y la reiteración y/o agravación de las faltas a que se refiere el artículo 75, particularmente.", pues tal quebrantamiento de las prohibiciones no ha sido previsto en el artículo 73, entre las causas para imponer el llamado de atención, apercibimiento y suspensión, sino por "las faltas o infracciones a los deberes establecidos en el presente Estatuto, en tanto su naturaleza o gravedad no dé lugar a sanciones mayores...".
Lo expuesto no significa que la trasgresión de una prohibición, por importar una falta no pudiese, en algún caso, configurar una "falta grave que perjudique material o moralmente a la Sindicatura".
La no incorporación en el Estatuto del personal de la SIGEN, de una escala sancionatoria como la de los artículos 31 inciso e) y 32 inciso g) del RJBFP, en cuanto a que el "quebrantamiento de las prohibiciones" pueda tener la posibilidad de diferentes sanciones conforme sea la gravedad de la falta disciplinaria y una graduación en orden al quantum ("el apercibimiento o la suspensión de hasta treinta (30) días"), ha sido una decisión del facultado para ello (art. 112 inc. b, Ley Nº 24.156).
Se formula esta apreciación pues el artículo 31 inciso c), de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (LMREPN) aprobado por la Ley Nº 25.164 (B.O. 8-10-99), establece que el "Incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 23 de esta ley, salvo que la gravedad y magnitud de los hechos justifiquen la aplicación de la causal de cesantía", es "causa para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta 30 días".
El artículo 32 inciso e) de la LMREPN fija, como causa de cesantía, el "Incumplimiento de los deberes establecidos en los artículos 23 y 24 cuando por la magnitud y gravedad de la falta así correspondiere" (el art. 24 establece "el personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones...").
Conviene agregar que la Ley Nº 25.164 ninguna mención hace al art. 112 de la Ley Nº 24.156, si bien se refiere entre otras a la Ley Nº 22.140 (art. 4º).
Con lo expuesto se quiere significar que el conjunto de deberes y prohibiciones previstos en el Estatuto del Personal de SIGEN, se integra con otros no incluidos en él como lo señalan los artículos 10 y 12 antes citados, con lo cual el incumplimiento de deberes o quebrantamiento de prohibiciones, se reitera tanto de los fijados en el estatuto como los establecidos en otras normas, permiten aplicar las sanciones disciplinarias previstas en dicho Estatuto.
2.3. Otra postura que resultaría más opinable deviene de admitir la posibilidad de que "el quebrantamiento de las prohibiciones", sólo previsto como causal de sanción de cesantía (art. 79) en el Estatuto del Personal de la SIGEN (como la salvedad de la hipótesis asumida en el punto 2.2. a simple vía de conjetura), pueda ser objeto de otro tipo de sanción, proveniente de otro ordenamiento distinto del Estatuto en el que tal quebrantamiento de las prohibiciones pueda configurar distintas faltas con diferentes sanciones, en este caso, de la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, aprobada por la Ley Nº 25.164, sin que la autoridad prevista en el artículo 112 del la Ley Nº 24.156, hubiera ejercido la atribución establecida por el inciso b), relativa a modificar, en su redacción, o a incorporar o suprimir algunas de las faltas descriptas en el Estatuto del Personal de la SIGEN.
Basta para resaltar la importancia del extremo indicado que, por ejemplo en la LMREPN, no figura como causal de sanción la "Indignidad moral" prevista en el artículo 80 inciso d) del Estatuto del Personal de la SIGEN, o que el artículo 33 inciso b) de la LMREPN sólo prevé como causa de exoneración la "Falta grave que perjudique materialmente a la Administración Pública", mientras que el artículo 80, establece igual sanción, pero tiene una mayor amplitud típica, pues prevé la comisión de una "Falta grave que perjudique material o moralmente a la Sindicatura".
La opinión de la Gerencia de Asuntos Legales admitiría la postura precedentemente indicada: "Al respecto, si bien el Estatuto del personal de SIGEN no prevé una sanción expresa para la conducta analizada, la enumeración efectuada en los artículos 73 y siguientes no es taxativa, por lo que corresponde, indubitablemente, incluir el incumplimiento de los deberes y prohibiciones impuestos en dicho cuerpo legal y por las restantes normas que regulan la relación de empleo público".
"En esa línea de pensamiento, el artículo 31º, inciso c), de la Ley 24.164 dispone que es causa para imponer el apercibimiento o la suspensión hasta treinta (30) días, el incumplimiento de los deberes determinados en el artículo 23 de esa norma, entre los cuales, tal como se señalara precedentemente, se encuentra el de encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias y acumulación de cargos (artículo 23º inciso n)". (fs. 215 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Una similar apreciación en el capítulo V del Memorando Nº 442/2002- G.A.L. (cfr. 225/226 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
Es cierto que el artículo 72 del Estatuto del Personal de la SIGEN expresa que "...las faltas o hechos punibles enunciados en los artículos siguientes, sin que dicha enumeración tenga carácter taxativo", pero esta disposición se debe interpretar en armonía con el artículo 65, en cuanto a que El personal no podrá ser privado de su empleo o ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas...que este Estatuto determina", por lo cual si bien la enumeración de los deberes y prohibiciones no puede ser taxativa, distinto resulta respecto de las causas o hechos que permiten la imposición de la sanción.
Como señala Marienhoff: "la cesantía o la exoneración del agente público, que implican la pérdida de la estabilidad, no constituyen una facultad discrecional de la Administración Pública, sino reglada. Tal es lo que ocurre en el orden nacional de acuerdo al estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional. Y es también eso lo que se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional" (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B: nº 988, p. 303, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994), y como recuerda dicho autor: "Trátase de una "facultad reglada o vinculada de la Administración. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, después de recordar que el artículo 14 bis establece imperativamente que las leyes asegurarán la estabilidad del empleado público, dijo: "En su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público" (p. 303).
Además, a partir del dictamen registrado en el tomo 139, página 337, la Procuración del Tesoro, ha sostenido la vigencia en el derecho disciplinario del "principio nulla poena sine previa lege", pues, en esa oportunidad se dijo que en el campo del derecho
administrativo, son mayoría los autores que sustentan tal
principio y "afirman el insoslayable respeto a la garantía constitucional
reconocida por el art. 18, en cuanto exige que toda sanción represiva esté
predeterminada en la ley, aun cuando reconocen la necesidad de una razonable
discrecionalidad, tanto en la gradación de la sanción como en el carácter
abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas.."-cfr. capítulo
VII-; tal criterio se ha mantenido invariable (Dictámenes 151:55; 162:206;
171:369; 172:392; 192:82, 221:102; 231:150; 232:210, entre otros).
Las consecuencias futuras de adoptar una u otra de las posturas precedentemente desarrolladas debe quedar a quedar a la prudencia de la autoridad llamada a resolver (art. 81 del Estatuto del Personal -v. fs. 29 del presente), una de las cuales tiene a su cargo la atribución otorgada por el artículo 112 inciso b) de la Ley Nº 24.156.
3. Una parte del encuadre normativo ha sido considerado, pero queda hacer referencia a otra parte de él.
No se encuentra en discusión la materialidad de los hechos endilgados, los cuales fueron detallados en el punto 1, del capítulo I, de esta opinión.
En prietas síntesis ellos son: A) En sede extrajudicial el imputado suscribió: 1) los Formularios "REQUERIMIENTO DE PAGO DE DEUDA CONSOLIDADA", del 27 de septiembre de 2000, relacionados con las "MARCHI ALBERTO y OTROS C/CONET M.E. y J. S/EMPLEO PéBLICO-Expte Nº 5490/90" -DIFERENCIA SALARIAL-; 2) Actas de conformidad de tales requerimientos "Renunciando en forma total, absoluta y expresa a toda acción judicial o extrajudicial por las obligaciones que se cancelan con los valores citados...", del 27 de marzo de 2001 y de Fichas "Registro de Firmas" de la Caja de Valores S.A., de igual fecha; 3) un escrito "MANIFIESTA CONFORMIDAD", ante la Comisión de Consolidación de Deuda Pública, como "apoderado de los actores en autos "MARCHI, Alberto y otros c/Ministerio de Educación" viene a consentir el importe de la liquidación practicada por el Ministerio, respecto de los actores...", del 25 de noviembre de 1999 (cfr. fs. 1/4, 172, 209/211, 224/226, 283/306, 307/330, del expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia; cfr. fs. 6 y 10/12 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
B) En sede judicial, en septiembre de 1999, en la causa "Marchi, Alberto y otros" se presentó como apoderado: "SE PRESENTA. CONSTITUYE DOMICILIO. ME NOTIFICO", y "me notifico de la resolución de 26/8/99, conforme fs. 609/611". El Juzgado lo tuvo: "Por presentado por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado...Téngase presente la notificación expresa realizada" (cfr. fs. 95, 117, 118, 125/126 y 139/141 del expediente SIGEN Nº 5/2001). La resolución del 26 de agosto de 1999, dictada en la causa nº 5.490/90 "Marchi, Alberto y otro c/C.O.N.E.T. y otro s/juicios de conoc." Está en el expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia (fs. 164/165).
3.1. Tanto el instructor como la Gerencia de Asuntos Legales mencionaron el artículo 9º del Decreto Nº 9677/61 (cfr. fs. 174, 215 -donde se cita Dictámenes 193:342- y 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
El servicio jurídico puntualiza que "la conducta de los agentes de los agentes públicos se encuentra regida por diversas normas, cuyo quebrantamiento puede derivar en diferentes faltas administrativas. Por ello, el comportamiento del imputado no admite una única tipificación, encuadramiento del que dependerá la penalización a aplicar." (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Así, en el caso puede considerarse la conducta del imputado como violatoria de la incompatibilidad prevista en el Decreto 8566/61, modificado por su similar 9677/61, y consecuentemente incursa en el incumplimiento del deber impuesto en el artículo 23 inciso n) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal".
"También cabe entender que esa situación de incompatibilidad, por las características propias que presenta, derivó en el quebrantamiento de la prohibición prevista en los artículos 24 inciso a) de la Ley Marco de Empleo Público y 12 inciso c) del mentado Estatuto" (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
3.2. El tema a dilucidar, pues de él dependen que se coincida o se discrepe con las opiniones referidas, se ciñe a desentrañar el contenido del deber de "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos" (art. 10 inc. j, del Estatuto del Personal de la SIGEN; art. 23 inc. n, de la LMREPN).
En este aspecto, conviene recordar que el artículo 27 del RJBFP, entre los deberes del personal, señala en el inciso l) "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos"; un texto similar también se encontraba en el artículo 6º inciso ll, del derogado Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto-ley Nº 6666/57.
En la reglamentación del artículo 27, aprobada por Decreto Nº 1797/80 se establece: "El personal deberá declarar bajo juramento los cargos oficiales, su condición de jubilado o retirado y las actividades privadas que desempeñe, a efectos de determinar si está comprendido en el régimen de acumulación de cargos" (un texto similar se encontraba en la Reglamentación del artículo 6º, punto II, e, "Declarar, bajo juramento, su carácter de jubilado, los cargos oficiales o actividades privadas que desempeñe, a efectos de determinar si están comprendidos en el régimen de incompatibilidades e inhabilidades").
Asimismo, el segundo párrafo del artículo 10 inciso j) del Estatuto del Personal de la SIGEN establece: "Declarar a tal efecto, bajo juramento: su carácter de jubilado, retirado o pensionado; los cargos oficiales o actividades privadas de carácter profesional, comercial, industrial, inclusive cooperativas o de algún modo rentadas".
El artículo 1º del Decreto Nº 8566/61 (B.O. 26-9-961) aprobó el Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional.
El artículo 1º del Régimen sobre Acumulación de Cargos citado, estableció una incompatibilidad "A partir de los 60 días de publicado...", pues "ninguna persona podrá desempeñarse ni ser designada en más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional...Asimismo declárase incompatible el desempeño de un cargo público con la percepción de jubilaciones, pensiones y/o retiros civiles y/o militares provenientes de cualquier régimen de previsión nacional, provincial y/o municipal."
"Las prohibiciones que anteceden son de aplicación para las situaciones existentes, aunque hubiera sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes hasta la fecha" (El Decreto Nº 235/69, derogó este último párrafo).
En el artículo 9º de dicho Régimen, se establece cuáles acumulaciones se autorizan "como excepción a lo dispuesto en el artículo 1º, autorízanse únicamente las acumulaciones expresamente citadas en este capítulo, las que estarán condicionadas en todos los casos a que se cumplan los siguientes extremos...".
En el artículo 13 se prevé que "El agente que se encontrara en situación de incompatibilidad, ya sea porque revistara en cargos o pasividades no autorizadas, o bien, porque en la acumulación no se cumplieran las condiciones exigidas en el artículo 9º, deberá formular la opción respectiva, a cuyos fines presentará bajo recibo y dentro de los treinta (30) días corridos de publicado el presente decreto, la renuncia fundada en esta circunstancia, al o a los cargos respectivos, o bien según corresponda, solicitará -también bajo recibo- la limitación del haber de pasividad.
También el artículo 16 del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional, en el punto 2, se hace referencia al supuesto que
Las consecuencias futuras de adoptar una u otra de las posturas precedentemente desarrolladas debe quedar a quedar a la prudencia de la autoridad llamada a resolver (art. 81 del Estatuto del Personal -v. fs. 29 del presente), una de las cuales tiene a su cargo la atribución otorgada por el artículo 112 inciso b) de la Ley Nº 24.156.
3. Una parte del encuadre normativo ha sido considerado, pero queda hacer referencia a otra parte de él.
No se encuentra en discusión la materialidad de los hechos endilgados, los cuales fueron detallados en el punto 1, del capítulo I, de esta opinión.
En prietas síntesis ellos son: A) En sede extrajudicial el imputado suscribió: 1) los Formularios "REQUERIMIENTO DE PAGO DE DEUDA CONSOLIDADA", del 27 de septiembre de 2000, relacionados con las "MARCHI ALBERTO y OTROS C/CONET M.E. y J. S/EMPLEO PéBLICO-Expte Nº 5490/90" -DIFERENCIA SALARIAL-; 2) Actas de conformidad de tales requerimientos "Renunciando en forma total, absoluta y expresa a toda acción judicial o extrajudicial por las obligaciones que se cancelan con los valores citados...", del 27 de marzo de 2001 y de Fichas "Registro de Firmas" de la Caja de Valores S.A., de igual fecha; 3) un escrito "MANIFIESTA CONFORMIDAD", ante la Comisión de Consolidación de Deuda Pública, como "apoderado de los actores en autos "MARCHI, Alberto y otros c/Ministerio de Educación" viene a consentir el importe de la liquidación practicada por el Ministerio, respecto de los actores...", del 25 de noviembre de 1999 (cfr. fs. 1/4, 172, 209/211, 224/226, 283/306, 307/330, del expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia; cfr. fs. 6 y 10/12 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
B) En sede judicial, en septiembre de 1999, en la causa "Marchi, Alberto y otros" se presentó como apoderado: "SE PRESENTA. CONSTITUYE DOMICILIO. ME NOTIFICO", y "me notifico de la resolución de 26/8/99, conforme fs. 609/611". El Juzgado lo tuvo: "Por presentado por parte en el carácter invocado y por constituido el domicilio legal indicado...Téngase presente la notificación expresa realizada" (cfr. fs. 95, 117, 118, 125/126 y 139/141 del expediente SIGEN Nº 5/2001). La resolución del 26 de agosto de 1999, dictada en la causa nº 5.490/90 "Marchi, Alberto y otro c/C.O.N.E.T. y otro s/juicios de conoc." Está en el expediente judicial Nº 51.338/90 del registro del Ministerio de Educación y Justicia (fs. 164/165).
3.1. Tanto el instructor como la Gerencia de Asuntos Legales mencionaron el artículo 9º del Decreto Nº 9677/61 (cfr. fs. 174, 215 -donde se cita Dictámenes 193:342- y 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
El servicio jurídico puntualiza que "la conducta de los agentes de los agentes públicos se encuentra regida por diversas normas, cuyo quebrantamiento puede derivar en diferentes faltas administrativas. Por ello, el comportamiento del imputado no admite una única tipificación, encuadramiento del que dependerá la penalización a aplicar." (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
"Así, en el caso puede considerarse la conducta del imputado como violatoria de la incompatibilidad prevista en el Decreto 8566/61, modificado por su similar 9677/61, y consecuentemente incursa en el incumplimiento del deber impuesto en el artículo 23 inciso n) de la Ley 25.164 y 10 inciso j) del Estatuto del Personal".
"También cabe entender que esa situación de incompatibilidad, por las características propias que presenta, derivó en el quebrantamiento de la prohibición prevista en los artículos 24 inciso a) de la Ley Marco de Empleo Público y 12 inciso c) del mentado Estatuto" (fs. 225 del expediente SIGEN Nº 5/2001).
3.2. El tema a dilucidar, pues de él dependen que se coincida o se discrepe con las opiniones referidas, se ciñe a desentrañar el contenido del deber de "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos" (art. 10 inc. j, del Estatuto del Personal de la SIGEN; art. 23 inc. n, de la LMREPN).
En este aspecto, conviene recordar que el artículo 27 del RJBFP, entre los deberes del personal, señala en el inciso l) "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos"; un texto similar también se encontraba en el artículo 6º inciso ll, del derogado Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto-ley Nº 6666/57.
En la reglamentación del artículo 27, aprobada por Decreto Nº 1797/80 se establece: "El personal deberá declarar bajo juramento los cargos oficiales, su condición de jubilado o retirado y las actividades privadas que desempeñe, a efectos de determinar si está comprendido en el régimen de acumulación de cargos" (un texto similar se encontraba en la Reglamentación del artículo 6º, punto II, e, "Declarar, bajo juramento, su carácter de jubilado, los cargos oficiales o actividades privadas que desempeñe, a efectos de determinar si están comprendidos en el régimen de incompatibilidades e inhabilidades").
Asimismo, el segundo párrafo del artículo 10 inciso j) del Estatuto del Personal de la SIGEN establece: "Declarar a tal efecto, bajo juramento: su carácter de jubilado, retirado o pensionado; los cargos oficiales o actividades privadas de carácter profesional, comercial, industrial, inclusive cooperativas o de algún modo rentadas".
El artículo 1º del Decreto Nº 8566/61 (B.O. 26-9-961) aprobó el Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional.
El artículo 1º del Régimen sobre Acumulación de Cargos citado, estableció una incompatibilidad "A partir de los 60 días de publicado...", pues "ninguna persona podrá desempeñarse ni ser designada en más de un cargo o empleo público remunerado dentro de la jurisdicción y competencia del Poder Ejecutivo Nacional...Asimismo declárase incompatible el desempeño de un cargo público con la percepción de jubilaciones, pensiones y/o retiros civiles y/o militares provenientes de cualquier régimen de previsión nacional, provincial y/o municipal."
"Las prohibiciones que anteceden son de aplicación para las situaciones existentes, aunque hubiera sido declaradas compatibles con arreglo a las normas vigentes hasta la fecha" (El Decreto Nº 235/69, derogó este último párrafo).
En el artículo 9º de dicho Régimen, se establece cuáles acumulaciones se autorizan "como excepción a lo dispuesto en el artículo 1º, autorízanse únicamente las acumulaciones expresamente citadas en este capítulo, las que estarán condicionadas en todos los casos a que se cumplan los siguientes extremos...".
En el artículo 13 se prevé que "El agente que se encontrara en situación de incompatibilidad, ya sea porque revistara en cargos o pasividades no autorizadas, o bien, porque en la acumulación no se cumplieran las condiciones exigidas en el artículo 9º, deberá formular la opción respectiva, a cuyos fines presentará bajo recibo y dentro de los treinta (30) días corridos de publicado el presente decreto, la renuncia fundada en esta circunstancia, al o a los cargos respectivos, o bien según corresponda, solicitará -también bajo recibo- la limitación del haber de pasividad.
También el artículo 16 del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional, en el punto 2, se hace referencia al supuesto que
se denunciaran acumulaciones.
En el inciso a) "Si fueran compatibles por estar expresamente autorizados en el presente, analizarán si se cumplen los extremos requeridos por el artículo 9º, autorizando en caso afirmativo por escrito la acumulación...En caso que no se cumplieran algunos de los requisitos señalados en el artículo 9º se dispondrá el inmediato cese de funciones del agente, el que deberá regularizar su situación dentro del plazo improrrogable de cinco (5) días laborables, al vencimiento del cual se requerirá su cesantía a la autoridad que corresponda, en caso de no haberse modificado aquella situación".
En el inciso b) "Si fueran incompatibles por no estar autorizadas en el presente también se dispondrá el inmediato cese de funciones del agente, el que deberá optar por uno u otro cargo dentro del plazo improrrogable de cinco (5) días laborables, a cuyo vencimiento, de no haberse materializado la opción en forma documentada, se requerirá la cesantía del causante a la autoridad competente".
El artículo 19 establece: "Los agentes están obligados a actualizar sus declaraciones juradas en cada oportunidad en que produzcan variaciones en la situación de acumulación, de horarios en el desempeño de los cargos, cambios de lugares donde deban cumplir sus funciones, modificaciones en la percepción de pasividades y en general cuando se altere alguna condición susceptible de hacer variar los antecedentes tenidos en cuenta para autorizar supuestos compatibles". A su vez el artículo 20 dispone: "Toda omisión o falsa declaración sobre los cargos y/o beneficios que acumulen los agentes hará pasibles a los mismos a las medidas disciplinarias que correspondan, según el grado de infracción cometida. Iguales medidas se aplicarán a las autoridades responsables de los servicios respectivos que consienten tales omisiones".
Se ha transcripto buena parte del "Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional", pues ello permite entender que el deber de "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos", implica que el agente está obligado a denunciar el ejercicio de algunos cargos o actividades para que la autoridad pueda determinar si el agente está o no comprendido en el régimen de acumulación de cargos, pues diferente es la consecuencia (cfr. arts. 9, 13 y 16 del régimen mencionado; tal situación se extiende a las pasividades; en el art. 3º se prevé la posibilidad de una licencia).
Por ello, la conducta del agente, de no declarar los cargos o de falsear tal declaración, no sólo impide a la autoridad ejercer tal examen, su regularización y consecuencias según el caso, sino que puede dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria.
3.2.1. Una situación distinta es la prohibición establecida por el artículo 7º del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional. Conforme a la cual: "El personal comprendido en el presente no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte (...) Se exceptúan de estas disposiciones cuando se trate de la defensa de intereses personales del agente, de su cónyuge o de sus parientes consanguíneos o por afinidad en primer grado".
El artículo 9º del Decreto Nº 9677/61 (B.O. 2-11-1961; modificatorio del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades) mantuvo tal incompatibilidad: "El personal comprendido en el presente decreto no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte (...)Se exceptúan los casos previstos en el artículo 13 de la Ley Nº 11.672 (Edición 1943) o cuando se trate de la defensa de los intereses personales del agente, de su cónyuge o de sus parientes consanguíneos o afines en primer grado".
Sobre esta disposición en Dictámenes 193:242 se dijo: "la incompatibilidad allí establecida, configura una suerte de inhabilidad, en aras de preservar la moralidad administrativa, y evitar que el interés particular afecte la realización del bien público -al que debe estar destinada la actividad del personal del Estado- o que el funcionario en cuestión, tome provecho de las ventajas que le brinda el cargo".
"El no podrá" importa una prohibición (véase el segundo párrafo del art. 43 del Decreto Nº 34.952/47 -"Exceptúanse igualmente de la prohibición mencionada"-, en el primero se establece "Los abogados del Estado no podrán representar o patrocinar a litigantes en juicio en que..."), y no se trata de una situación de posible autorización o no de acumulación de cargos, o de actividades que el Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional se encarga de regular.
Por lo tanto, cuando el agente transgrede el artículo 9º del Decreto Nº 9677/61, tal conducta importa el quebrantamiento de una prohibición y la presunta configuración de las faltas disciplinarias que el ordenamiento previese (cfr. art. 24 -"El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones sin perjuicio de las que en función de las particularidades de la actividad desempeñada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones..."- y art. 32 inc. e) de la LMREPN; arts. 28 -"El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones sin perjuicio de lo que al respecto establezcan otras normas: a) Efectuar o patrocinar para terceros, trámites o gestiones administrativas, se encuentren o no directamente a su cargo, hasta un (1) año después de su egreso..."- y 31 inc. e, y 32 inc.f, del RJBFP; arts. 7º -"Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que establezca la reglamentación pertinente: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se encuentren o no oficialmente a su cargo, hasta un año después de su egreso..."- y 37 inc. i) del Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto-ley Nº 6666/57;).
Por consiguiente, se trata de una interpretación distinta a la desarrollada por la Gerencia de Asuntos Legales, pues el "representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte" (art. 9º del Decreto Nº 9677/61) importa una conducta prohibida o el quebrantamiento de una prohibición.
De no seguirse este enfoque, la solución en orden a la sanción aplicable varía según se adopte la postura indicada en el punto 2.2. o la del punto 2.3..
4. El imputado ha solicitado la aplicación del artículo 38 de la LMREPN, el cual, en su segunda oración, establece: "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputada".
Con respecto a dicho artículo en el mes de febrero pasado, en la Nota Nº 249/02, de la Subsecretaría de la Gestión Pública, "en la que se solicita se efectúen comentarios, propuestas o sugerencias al proyecto de reglamentación de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164", se expidió la Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas "en el Memorando" que (v. nota en contestación del 27-2-02).
En dicha oportunidad, el Subdirector Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas produjo un memorandum -Observaciones al Proyecto de Reglamentación de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164-, cuyos términos fueron compartidos por el titular de la Dirección.
Se dijo en el Memorando del Subdirector
En el inciso a) "Si fueran compatibles por estar expresamente autorizados en el presente, analizarán si se cumplen los extremos requeridos por el artículo 9º, autorizando en caso afirmativo por escrito la acumulación...En caso que no se cumplieran algunos de los requisitos señalados en el artículo 9º se dispondrá el inmediato cese de funciones del agente, el que deberá regularizar su situación dentro del plazo improrrogable de cinco (5) días laborables, al vencimiento del cual se requerirá su cesantía a la autoridad que corresponda, en caso de no haberse modificado aquella situación".
En el inciso b) "Si fueran incompatibles por no estar autorizadas en el presente también se dispondrá el inmediato cese de funciones del agente, el que deberá optar por uno u otro cargo dentro del plazo improrrogable de cinco (5) días laborables, a cuyo vencimiento, de no haberse materializado la opción en forma documentada, se requerirá la cesantía del causante a la autoridad competente".
El artículo 19 establece: "Los agentes están obligados a actualizar sus declaraciones juradas en cada oportunidad en que produzcan variaciones en la situación de acumulación, de horarios en el desempeño de los cargos, cambios de lugares donde deban cumplir sus funciones, modificaciones en la percepción de pasividades y en general cuando se altere alguna condición susceptible de hacer variar los antecedentes tenidos en cuenta para autorizar supuestos compatibles". A su vez el artículo 20 dispone: "Toda omisión o falsa declaración sobre los cargos y/o beneficios que acumulen los agentes hará pasibles a los mismos a las medidas disciplinarias que correspondan, según el grado de infracción cometida. Iguales medidas se aplicarán a las autoridades responsables de los servicios respectivos que consienten tales omisiones".
Se ha transcripto buena parte del "Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional", pues ello permite entender que el deber de "Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulación de cargos", implica que el agente está obligado a denunciar el ejercicio de algunos cargos o actividades para que la autoridad pueda determinar si el agente está o no comprendido en el régimen de acumulación de cargos, pues diferente es la consecuencia (cfr. arts. 9, 13 y 16 del régimen mencionado; tal situación se extiende a las pasividades; en el art. 3º se prevé la posibilidad de una licencia).
Por ello, la conducta del agente, de no declarar los cargos o de falsear tal declaración, no sólo impide a la autoridad ejercer tal examen, su regularización y consecuencias según el caso, sino que puede dar lugar a la configuración de una falta disciplinaria.
3.2.1. Una situación distinta es la prohibición establecida por el artículo 7º del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional. Conforme a la cual: "El personal comprendido en el presente no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte (...) Se exceptúan de estas disposiciones cuando se trate de la defensa de intereses personales del agente, de su cónyuge o de sus parientes consanguíneos o por afinidad en primer grado".
El artículo 9º del Decreto Nº 9677/61 (B.O. 2-11-1961; modificatorio del Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades) mantuvo tal incompatibilidad: "El personal comprendido en el presente decreto no podrá representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte (...)Se exceptúan los casos previstos en el artículo 13 de la Ley Nº 11.672 (Edición 1943) o cuando se trate de la defensa de los intereses personales del agente, de su cónyuge o de sus parientes consanguíneos o afines en primer grado".
Sobre esta disposición en Dictámenes 193:242 se dijo: "la incompatibilidad allí establecida, configura una suerte de inhabilidad, en aras de preservar la moralidad administrativa, y evitar que el interés particular afecte la realización del bien público -al que debe estar destinada la actividad del personal del Estado- o que el funcionario en cuestión, tome provecho de las ventajas que le brinda el cargo".
"El no podrá" importa una prohibición (véase el segundo párrafo del art. 43 del Decreto Nº 34.952/47 -"Exceptúanse igualmente de la prohibición mencionada"-, en el primero se establece "Los abogados del Estado no podrán representar o patrocinar a litigantes en juicio en que..."), y no se trata de una situación de posible autorización o no de acumulación de cargos, o de actividades que el Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y Pasividades para la Administración Pública Nacional se encarga de regular.
Por lo tanto, cuando el agente transgrede el artículo 9º del Decreto Nº 9677/61, tal conducta importa el quebrantamiento de una prohibición y la presunta configuración de las faltas disciplinarias que el ordenamiento previese (cfr. art. 24 -"El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones sin perjuicio de las que en función de las particularidades de la actividad desempeñada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones..."- y art. 32 inc. e) de la LMREPN; arts. 28 -"El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones sin perjuicio de lo que al respecto establezcan otras normas: a) Efectuar o patrocinar para terceros, trámites o gestiones administrativas, se encuentren o no directamente a su cargo, hasta un (1) año después de su egreso..."- y 31 inc. e, y 32 inc.f, del RJBFP; arts. 7º -"Queda prohibido al personal, sin perjuicio de lo que establezca la reglamentación pertinente: a) Patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se encuentren o no oficialmente a su cargo, hasta un año después de su egreso..."- y 37 inc. i) del Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional, aprobado por Decreto-ley Nº 6666/57;).
Por consiguiente, se trata de una interpretación distinta a la desarrollada por la Gerencia de Asuntos Legales, pues el "representar o patrocinar a litigantes contra la Nación, o intervenir en gestiones judiciales o extrajudiciales en asuntos en que la Nación sea parte" (art. 9º del Decreto Nº 9677/61) importa una conducta prohibida o el quebrantamiento de una prohibición.
De no seguirse este enfoque, la solución en orden a la sanción aplicable varía según se adopte la postura indicada en el punto 2.2. o la del punto 2.3..
4. El imputado ha solicitado la aplicación del artículo 38 de la LMREPN, el cual, en su segunda oración, establece: "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputada".
Con respecto a dicho artículo en el mes de febrero pasado, en la Nota Nº 249/02, de la Subsecretaría de la Gestión Pública, "en la que se solicita se efectúen comentarios, propuestas o sugerencias al proyecto de reglamentación de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164", se expidió la Dirección Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas "en el Memorando" que (v. nota en contestación del 27-2-02).
En dicha oportunidad, el Subdirector Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas produjo un memorandum -Observaciones al Proyecto de Reglamentación de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164-, cuyos términos fueron compartidos por el titular de la Dirección.
Se dijo en el Memorando del Subdirector
Nacional de Sumarios e Investigaciones Administrativas:
"Expondré los reparos que ofrece el art. 38 (LMREPN) para lo cual
reproduciré la argumentación desarrollada en la obra inédita -registrada-
"Sobre el Régimen Disciplinario de los Agentes Públicos" con la
numeración de ese trabajo de mi autoría:"
"7.9.5.4. El artículo 38 de la LMREPN prevé con relación al procedimiento de investigación. "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputada".
"Varias críticas corresponde formular a esta previsión:
"7.9.5.4.1. Si el plazo se ha querido referir a la duración del procedimiento, su cómputo sólo puede partir desde la orden de sumario y no desde la comisión de la falta, porque aún no existe ningún sumario en trámite."
" 7.9.5.4.2. La mención de plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, sólo se puede entender como un "supuesto" plazo de caducidad del procedimiento."
"La caducidad es un modo de extinción anormal, tanto del procedimiento administrativo (art. 1º inc. e, ap. 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549), como de determinados procesos judiciales (caducidad o perención de instancia - arts. 310 a 318 Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación), ante la inactividad o falta de impulso por parte del interesado del procedimiento o del proceso durante un plazo que fija la ley."
"El fundamento de este instituto, desde un punto de vista objetivo, radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales y del procedimiento administrativo."
"La Corte Suprema "ha resuelto que la caducidad de la instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar las situaciones las situaciones de conflicto (Fallos 313:1156 y 319:1616) de manera que por ser dicho instituto un modo anormal de terminación del proceso, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio (Fallos 297:10; 306:1693 y 319:1616)." (mayo 3-2001- cons. 7º, E.D. 193-93, f. 50.877)."
"El procedimiento administrativo disciplinario una vez ordenado el sumario (art. 44 del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por Decreto Nº 467/99), queda a cargo de un instructor, cuyo deber es oficiosamente dirigir e impulsar el procedimiento (cfr. arts. 10 y 107 íd.), y la demora injustificada durante la etapa de investigación puede originar su responsabilidad (art. 127 del reglamento citado; v. Dictámenes 232:210, esp. 212vta./214). En la etapa contradictoria, se establecen plazos para que el sumariado tome vista, el cual puede extenderse (v. art. 111), y el desarrollo posterior depende del diligenciamiento de las pruebas ofrecidas, pero al ser las peticionadas para aquél se preserva, no obstante el tiempo que insuman, la defensa en juicio (art. 18 C.N)."
"Por consiguiente, si se tiene en cuenta que en el sumario administrativo disciplinario existe un instructor cuya función es la de activar el procedimiento, la previsión del art. 38 de la LMREPN, aparece, para utilizar la palabras de la Corte Suprema, como "un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito", pues no se reglamenta razonablemente el derecho constitucional de la defensa en juicio del agente público. Lo más grave es que se quiera cercenar la potestad disciplinaria de la Administración Pública, e impedir el ejercicio de una facultad inherente al poder administrador otorgada por la Constitución Nacional como es la de remover a sus empleados (ver punto 7.9.5.3.1. y punto 5.1., Fallos 250:418, cons. 2º)."
"7.9.5.4.3. Asimismo, en Fallos 321:2198, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la labor judicial indagar lo que ellas expresan jurídicamente, tarea que requiere la conexión con el resto de la legislación que integra el ordenamiento general del país, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí y especialmente con los principios y garantías de la Constitución Nacional."
"Reiteradamente el máximo Tribunal de Justicia ha señalado que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 320:2656, entre otros)."
"Estas citas de la Corte Suprema, como la realizada en el punto 7.9.5.4.2., resultan ineludibles al momento de interpretar la locución: "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho la conducta imputada (art. 38 de la LMREPN)."
"Como ya se indicó el sumario administrativo disciplinario es un procedimiento indispensable, cuya sustanciación la realiza un instructor que tiene la obligación de impulsar el procedimiento, por lo cual esa referencia del legislador a plazos perentorios e improrrogables, tampoco se puede entender, en el sentido de que el vencimiento de ese plazo (seis meses) pueda significar la extinción de la acción disciplinaria por no haberse dictado la resolución."
"Si el legislador hubiese querido establecer tal forma de extinción, sin ingresar a su palmaria inconstitucionalidad (ver puntos 7.9.5.3.1 y 7.9.5.4.2.), debió ser fijada expresamente por el legislador, circunstancia esta omitida."
"Con referencia al proceso penal la Corte Suprema en Fallos 272:188, señaló: "debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (cons. 14º). También agregó: "es preciso puntualizar que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (cons. 16º)."
"La previsión del art. 38 LMREPN (seis meses) tampoco concuerda con la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional que requiere la tramitación del juicio del modo más rápido posible, pero no el pretender cercenar el ejercicio del poder disciplinario frente a la falta disciplinaria que consiste en la transgresión por el agente público de los deberes y obligaciones originados en la relación de empleo público."
"Como se ha dicho: "la Ley Fundamental es un todo orgánico que obliga a la aplicación concertada de sus disposiciones, principio que, necesariamente, lleva a rechazar toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional, para tener vigencia, requiere inevitablemente la aniquilación o el desconocimiento de otro derecho que, gozando de idéntica consagración constitucional, tiene la misma jerarquía con que cuenta el otro derecho que pretende imponerse (Fallos, t. 242, pág. 353 -especialmente pág. 363-; t. 251, pág. 87)" (Dictámenes 89:435)."
"Conviene recordar lo expresado por Soler, en su carácter de Procurador General de la Nación: "existen causas, y esta es una de ellas, en las que no se puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, porque su consideración es, sobre todo en materia constitucional, uno
"7.9.5.4. El artículo 38 de la LMREPN prevé con relación al procedimiento de investigación. "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la conducta imputada".
"Varias críticas corresponde formular a esta previsión:
"7.9.5.4.1. Si el plazo se ha querido referir a la duración del procedimiento, su cómputo sólo puede partir desde la orden de sumario y no desde la comisión de la falta, porque aún no existe ningún sumario en trámite."
" 7.9.5.4.2. La mención de plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, sólo se puede entender como un "supuesto" plazo de caducidad del procedimiento."
"La caducidad es un modo de extinción anormal, tanto del procedimiento administrativo (art. 1º inc. e, ap. 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549), como de determinados procesos judiciales (caducidad o perención de instancia - arts. 310 a 318 Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación), ante la inactividad o falta de impulso por parte del interesado del procedimiento o del proceso durante un plazo que fija la ley."
"El fundamento de este instituto, desde un punto de vista objetivo, radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales y del procedimiento administrativo."
"La Corte Suprema "ha resuelto que la caducidad de la instancia sólo halla justificación en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar las situaciones las situaciones de conflicto (Fallos 313:1156 y 319:1616) de manera que por ser dicho instituto un modo anormal de terminación del proceso, su aplicación debe adecuarse a ese carácter sin llevar con excesivo ritualismo el criterio que la preside más allá de su ámbito propio (Fallos 297:10; 306:1693 y 319:1616)." (mayo 3-2001- cons. 7º, E.D. 193-93, f. 50.877)."
"El procedimiento administrativo disciplinario una vez ordenado el sumario (art. 44 del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por Decreto Nº 467/99), queda a cargo de un instructor, cuyo deber es oficiosamente dirigir e impulsar el procedimiento (cfr. arts. 10 y 107 íd.), y la demora injustificada durante la etapa de investigación puede originar su responsabilidad (art. 127 del reglamento citado; v. Dictámenes 232:210, esp. 212vta./214). En la etapa contradictoria, se establecen plazos para que el sumariado tome vista, el cual puede extenderse (v. art. 111), y el desarrollo posterior depende del diligenciamiento de las pruebas ofrecidas, pero al ser las peticionadas para aquél se preserva, no obstante el tiempo que insuman, la defensa en juicio (art. 18 C.N)."
"Por consiguiente, si se tiene en cuenta que en el sumario administrativo disciplinario existe un instructor cuya función es la de activar el procedimiento, la previsión del art. 38 de la LMREPN, aparece, para utilizar la palabras de la Corte Suprema, como "un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito", pues no se reglamenta razonablemente el derecho constitucional de la defensa en juicio del agente público. Lo más grave es que se quiera cercenar la potestad disciplinaria de la Administración Pública, e impedir el ejercicio de una facultad inherente al poder administrador otorgada por la Constitución Nacional como es la de remover a sus empleados (ver punto 7.9.5.3.1. y punto 5.1., Fallos 250:418, cons. 2º)."
"7.9.5.4.3. Asimismo, en Fallos 321:2198, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la labor judicial indagar lo que ellas expresan jurídicamente, tarea que requiere la conexión con el resto de la legislación que integra el ordenamiento general del país, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí y especialmente con los principios y garantías de la Constitución Nacional."
"Reiteradamente el máximo Tribunal de Justicia ha señalado que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 320:2656, entre otros)."
"Estas citas de la Corte Suprema, como la realizada en el punto 7.9.5.4.2., resultan ineludibles al momento de interpretar la locución: "Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho la conducta imputada (art. 38 de la LMREPN)."
"Como ya se indicó el sumario administrativo disciplinario es un procedimiento indispensable, cuya sustanciación la realiza un instructor que tiene la obligación de impulsar el procedimiento, por lo cual esa referencia del legislador a plazos perentorios e improrrogables, tampoco se puede entender, en el sentido de que el vencimiento de ese plazo (seis meses) pueda significar la extinción de la acción disciplinaria por no haberse dictado la resolución."
"Si el legislador hubiese querido establecer tal forma de extinción, sin ingresar a su palmaria inconstitucionalidad (ver puntos 7.9.5.3.1 y 7.9.5.4.2.), debió ser fijada expresamente por el legislador, circunstancia esta omitida."
"Con referencia al proceso penal la Corte Suprema en Fallos 272:188, señaló: "debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" (cons. 14º). También agregó: "es preciso puntualizar que la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (cons. 16º)."
"La previsión del art. 38 LMREPN (seis meses) tampoco concuerda con la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional que requiere la tramitación del juicio del modo más rápido posible, pero no el pretender cercenar el ejercicio del poder disciplinario frente a la falta disciplinaria que consiste en la transgresión por el agente público de los deberes y obligaciones originados en la relación de empleo público."
"Como se ha dicho: "la Ley Fundamental es un todo orgánico que obliga a la aplicación concertada de sus disposiciones, principio que, necesariamente, lleva a rechazar toda interpretación de la que resulte que un derecho de base constitucional, para tener vigencia, requiere inevitablemente la aniquilación o el desconocimiento de otro derecho que, gozando de idéntica consagración constitucional, tiene la misma jerarquía con que cuenta el otro derecho que pretende imponerse (Fallos, t. 242, pág. 353 -especialmente pág. 363-; t. 251, pág. 87)" (Dictámenes 89:435)."
"Conviene recordar lo expresado por Soler, en su carácter de Procurador General de la Nación: "existen causas, y esta es una de ellas, en las que no se puede prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, porque su consideración es, sobre todo en materia constitucional, uno
de los índices más seguro para verificar la razonabilidad de
la interpretación que se efectúa y su congruencia con el resto del sistema en
que esta engarzada la disposición que se trata de aplicar" (Fallos
234:482, v. p- 494/495 -1956-, dicho criterio ha sido seguido, entre otros
pronunciamientos, en Fallos 302:1284, cons. 2º y 12º y 303:917, cons.
3º)."
"7.9.5.4.4. Cuando el doctor Marienhoff fue Procurador del Tesoro, en Dictámenes 84:102 (1963), sostuvo que "corresponde distinguir entre "declaración de inconstitucionalidad" y "abstención de aplicar una norma inconstitucional". Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la insconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues, si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional."
"Con posterioridad a este asesoramiento, la Procuración del Tesoro reconoció la existencia de esa potestad administrativa para los supuestos de manifiesta e indudable violación legislativa de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo (Dictámenes 159:83; 168:28; 186:140 -1988-,-132-; en t. 176:116 -1986- se acoge un criterio amplio en orden a la abstención en la aplicación)."
"Frente a una disposición como la del art. 38 LMREPN, para que no se vea cercenada la potestad disciplinaria de la administración pública y a fin de afianzar la justicia, la única solución posible, mientras no sea derogada, es el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de no aplicarla, pues como se ha expuesto, existen razones suficientes como para considerar fundadamente cuestionada su constitucionalidad (133)".
"No desconozco la gravedad de proponer la no aplicación de una disposición que se reputa inconstitucional, pero entiendo que no me aparto del criterio de este organismo asesor, especialmente el sentado por el Dr. Marienhoff (Dictámenes 84:102), pues se encuentra en juego la casi extinción, para ser benévolos, de la potestad disciplinaria de aceptarse ese plazo (seis meses)".
4.1. La argumentación desarrollada con sustento en doctrina de este organismo asesor y del máximo Tribunal del país hacen aconsejable seguir el criterio propuesto por el Doctor Miguel S. Marienhoff, en orden a la abstención de aplicar una norma que se repute inconstitucional, quien sostuvo: "estimo que corresponde distinguir entre "declaración de inconstitucionalidad" y "abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional". Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues, si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional" (Dictámenes 84:102 y posteriormente ver Dictámenes 159:83; 176:116, 186:140).
- III -
Por las razones que antecedente devuelvo al señor Sindico General de la Nación estas actuaciones.
SILVIA SUSANA TESTONI
SUBPROCURADORA DEL TESORO DE LA NACIÓN
DICTAMEN Nº: 364
"7.9.5.4.4. Cuando el doctor Marienhoff fue Procurador del Tesoro, en Dictámenes 84:102 (1963), sostuvo que "corresponde distinguir entre "declaración de inconstitucionalidad" y "abstención de aplicar una norma inconstitucional". Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la insconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues, si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional."
"Con posterioridad a este asesoramiento, la Procuración del Tesoro reconoció la existencia de esa potestad administrativa para los supuestos de manifiesta e indudable violación legislativa de facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo (Dictámenes 159:83; 168:28; 186:140 -1988-,-132-; en t. 176:116 -1986- se acoge un criterio amplio en orden a la abstención en la aplicación)."
"Frente a una disposición como la del art. 38 LMREPN, para que no se vea cercenada la potestad disciplinaria de la administración pública y a fin de afianzar la justicia, la única solución posible, mientras no sea derogada, es el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de no aplicarla, pues como se ha expuesto, existen razones suficientes como para considerar fundadamente cuestionada su constitucionalidad (133)".
"No desconozco la gravedad de proponer la no aplicación de una disposición que se reputa inconstitucional, pero entiendo que no me aparto del criterio de este organismo asesor, especialmente el sentado por el Dr. Marienhoff (Dictámenes 84:102), pues se encuentra en juego la casi extinción, para ser benévolos, de la potestad disciplinaria de aceptarse ese plazo (seis meses)".
4.1. La argumentación desarrollada con sustento en doctrina de este organismo asesor y del máximo Tribunal del país hacen aconsejable seguir el criterio propuesto por el Doctor Miguel S. Marienhoff, en orden a la abstención de aplicar una norma que se repute inconstitucional, quien sostuvo: "estimo que corresponde distinguir entre "declaración de inconstitucionalidad" y "abstención de aplicar una norma considerada inconstitucional". Así como el Poder Ejecutivo no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, por corresponderle esto al Poder Judicial, sí puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley que considere inconstitucional. Es evidente que el Poder Ejecutivo tiene atribuciones para no ejecutar una ley que juzgue inconstitucional, pues, si así no lo hiciera transgrediría el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional" (Dictámenes 84:102 y posteriormente ver Dictámenes 159:83; 176:116, 186:140).
- III -
Por las razones que antecedente devuelvo al señor Sindico General de la Nación estas actuaciones.
SILVIA SUSANA TESTONI
SUBPROCURADORA DEL TESORO DE LA NACIÓN
DICTAMEN Nº: 364
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