CSJN Casime, Carlos Alberto c/ Estado Nacional (20.02.2001)

Dictamen de la Procuración General de la Nación:

-I- A fs. 19/24, el Estado Nacional (Ministerio de Economía) interpone recurso de queja contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala III), del 15 de septiembre de 2000, que desestimó el recurso extraordinario que dicha parte dedujera contra la sentencia del 4 de agosto de 2000, que, a su vez, confirmó la de primera instancia, en cuanto había declarado la inconstitucionalidad del Decreto N° 1285/1999.
Para así resolver, el tribunal a quo entendió que el actor estaba legitimado para promover acción de amparo y que, además, tenía un perjuicio concreto -por consiguiente, un caso contencioso-, pues la medida impugnada lo afecta directamente, toda vez que, aunque no lo priva de empleos futuros, de hecho disminuye sus perspectivas de empleo, de temporada a temporada, por la mera circunstancia de ampliar un mercado de trabajo en el que ha participado, hasta ahora, en condiciones de exclusividad colectiva.
En tales condiciones, estimó que resulta aplicable el art. 43 de la Constitución Nacional, en cuanto autoriza que el afectado pueda iniciar esa acción en los casos de derechos de incidencia colectiva. En cuanto al fondo del asunto, consideró que el decreto impugnado modifica a la Ley Federal de Pesca (n° 24.922), ya que establece una excepción a su art. 35, así como que se trata de un reglamento de necesidad y urgencia, cuya emisión se encuentra regulada -en supuestos excepcionales- por el art. 99, inc. 3° de la Norma Fundamental. Asimismo, señaló que, en su concepto, la constitucionalidad de tales disposiciones debe ser examinada con criterio restrictivo, a fin de no desvirtuar el principio de división de poderes.
Así, después de reseñar la jurisprudencia del Alto Tribunal (en especial, Fallos: 322:1726), que le sirvió, inclusive, para desestimar la defensa del Estado Nacional relativa a que el decreto n° 1285/99 fue dictado en ejercicio de funciones privativas del Poder Administrador, ajenas a la revisión judicial; ponderó la actitud asumida por el Congreso Nacional, cuya Cámara de Senadores había sancionado un proyecto de ley derogatorio de aquél y lo había remitido a la Cámara de Diputados para su tratamiento. De ello concluyó que el decreto no sólo no había sido ratificado por el Poder Legislativo, sino que era probable su derogación.

-II- Las principales críticas que desarrolla el apelante en su recurso extraordinario pueden resumirse del siguiente modo:

a) La vía es inadmisible, pues contrariamente a lo sostenido por la Cámara, la norma cuestionada no afecta la continuidad de la operatoria de los buques poteros nacionales con permiso de pesca vigente, ni a los puestos de trabajo de los tripulantes argentinos, que no se vieron disminuidos; es decir, no existe el daño real, efectivo, tangible, concreto ni ineludible que exige la ley de amparo para la procedencia de la acción.
Por ello, no se configura una caso contencioso, presupuesto básico para que los jueces se expidan sobre la constitucionalidad de una norma, tal como también lo señaló la jurisprudencia nacional y extranjera que cita.
Así, la ausencia de agravio concreto por parte del actor y, por ende, de "caso" o "causa", determina que el a quo se haya excedido en sus atribuciones jurisdiccionales, al declarar la inaplicabilidad general del decreto impugnado.

b) Es inexacto que el decreto introduzca una excepción al art. 35 de la ley 24.922, porque la captura histórica del illex argentinus demuestra la existencia de importantes excedentes, que superan las posibilidades de explotación por la flota pesquera nacional -como surge de sus considerandos y, dice, lo reconoce el actor-. Además, el art. 62, inc. 2°, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), aprobado por la ley 24.543, establece que los estados ribereños deberán dar acceso a otros estados al excedente de captura permisible y, en tales condiciones, el Estado Nacional, en su carácter de ribereño, con el objetivo prioritario de mantener e incrementar el nivel de ocupación en aquellas zonas que no cuentan con otras alternativas laborales distintas de la actividad pesquera, permite la operación de buques extranjeros, exclusivamente a los fines del aprovechamiento de los excedentes del calamar "illex argentinus", condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos (el subrayado se encuentra en el original).

C) El decreto no deroga la reserva del pabellón nacional, sino que establece una excepción a dicha reserva, con base en una norma de rango superior (la CONVEMAR), exclusivamente respecto de una especie que cuenta con excedentes estructurales que no son explotados por la flota pesquera nacional. Por otra parte, sostiene que la ley 24.922 no excluye ni prohíbe que los buques de bandera extranjera puedan capturar especies excedentarias en la zona económica exclusiva, ya que el art. 35 de aquella norma, si bien dispone que la explotación comercial de los recursos vivos marinos existentes en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina sólo podrá realizarse mediante la pesca efectuada por buques de bandera nacional -salvo las excepciones que prevé-, aclara que ello será irrenunciable, a los fines de la pesca comercial, dentro las aguas interiores y el mar territorial. De ahí que, a contrario sensu, en aquella zona no exista el principio general indicado, sino que admita excepciones, tal como lo regula el art. 36 de la ley.

d) Discrepa con la Cámara, en cuanto aquélla había declarado que era probable que el Congreso derogara el decreto, porque, además de ser una mera probabilidad, hasta el momento aquel órgano no se ha expedido. En lo que respecta a los fundamentos del decreto n° 1285/99, sostiene que existen razones de hecho que justifican su dictado, pues la temporada de pesca del calamar comienza en febrero, lo que hace necesario que las decisiones se adopten con la suficiente antelación para que las empresas argentinas cumplan con todos los requisitos para posibilitar el aprovechamiento del excedente del recurso natural. Por ello, de no haberse utilizado el mecanismo constitucional de la urgencia, la explotación hubiera quedado reducida a la flota pesquera nacional, con perjuicios biológicos, fiscales y políticos. En cuanto a las razones de derecho, afirma que le resultó imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes, porque las circunstancias imponían acudir al procedimiento del inc. 3° del art. 99 de la Constitución Nacional, sin que lo haya ejercido abusivamente o en desconocimiento de atribuciones del Poder Legislativo. Señala, también, que el decreto impugnado tuvo como objetivo hacer frente a la crisis ocupacional por la que atraviesa el sector pesquero nacional, ya que permitirá que durante el presente año las especies que no son explotadas por la flota pesquera nacional -ni por ninguna otra- lo sean por buques extranjeros, que redundará en una mayor ocupación de mano de obra en tierra, a lo largo del litoral marítimo, así como en una serie innumerable de beneficios indirectos y en un importante ingreso fiscal directo, producto del derecho de extracción que deberá abonar cada buque.
Finalmente, reitera que el actor pretende impedir la actividad de la flota sobre el excedente de la especie en cuestión, en una actitud injustificada y sin fundamento, pues la flota potera nacional tiene una capacidad de captura de 120.000 ton. -que, con la de la flota arrastrera, podría llegar a 170.000 ton.- y, de no adoptarse una medida como la que permite el decreto impugnado, el remanente hasta alcanzar las 400.000 ton. que podrían ser aprovechadas, se perdería con el evidente perjuicio fiscal y biológico.

-III- A mi modo de ver, como en principio, en el sub lite se ha puesto en tela de juicio la validez de un acto de autoridad nacional (decreto n° 1285/99) y la decisión del a quo ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1°, de la ley 48 y Fallos: 322:1726), el recurso extraordinario interpuesto sería formalmente admisible. Empero, toda vez que también se cuestiona el rechazo por los jueces de la causa de la aducida falta de perjuicio concreto en el actor, un orden naturalmente lógico impone examinar, en forma previa, tal circunstancia, pues, de faltar ese requisito, estaríamos ante la inexistencia de un "caso", "causa" o "controversia", que tornaría imposible la intervención de la justicia.
-IV- Al respecto, cabe señalar que, de acuerdo con los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, cuando ante los estrados de la justicia se impugnan las disposiciones expedidas en ejercicio de una atribución propia de alguno de los otros poderes, con fundamento en que ellas se encuentran en pugna con la Constitución, se configura una causa judicial atinente al control de constitucionalidad de preceptos legales infraconstitucionales cuya decisión es propia del Poder Judicial, siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca (confr., a contrario sensu, argumento de Fallos: 311:1435, con. 5°, y su cita) (énfasis agregado).

Sobre el tema, este Ministerio Público recordó, in re: "Pellegrini, Osvaldo y otro c/ Banco Francés e Italiano para la América del Sud s/ ordinario", dictamen del 31 de marzo de 1981 -al que remitió el Tribunal en la sentencia del 30 de junio del mismo año (Fallos: 303:893)-, que "desde antiguo, V.E. ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos:2:253; 24:248; 94:95:51 y 290; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397 y muchos otros)", así como que, si no existiese la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendida ésta como "un pleito o demanda en derecho, "instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento", según el concepto del juez norteamericano John Marshall, la Corte dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, toda vez que "el Poder Judicial no se extiende a todas la violaciones posibles de la Constitución, sino a las que le sean sometidas en forma de caso por una de las partes. Si así no sucede, no hay "caso" y no hay, por lo tanto, jurisdicción acordada (Fallos: 156:318)" -las partes resaltadas se encuentran en el original-.

El principio indicado surge de la jurisprudencia norteamericana, que también requiere una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admita remedio específico a través de una decisión de carácter definitivo, entendida como diferente de una opinión que advierta cuál sería la norma en un estado de hecho hipotético y fue reiterado por el Tribunal en Fallos: 316:1713 y 320:1556 y 2851, así como en el dictamen de esta Procuración General del 12 de abril de 2000, emitido en la causa C.782,L.XXXV. "Carbone, Miguel y otros c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación s/ acción de amparo".

-V- Sobre la base de tales criterios, a mi juicio, el sub examine no constituye un caso o causa que pueda ser resuelto por el Poder Judicial, porque el actor no ha acreditado que el decreto n° 1285/99 lo afecte en sus derechos, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas y en forma actual o inminente, tal como lo exigen los arts. 43 de la Constitución Nacional y 1° de la ley 16.986 para la procedencia de la acción de amparo.

En efecto, aquél no explica ni demuestra de qué modo se le impide ejercer su actividad -o se le cercenan sus posibilidades de trabajar-, ya que el acto que cuestiona sólo se limita a autorizar a las empresas nacionales a contratar buques extranjeros para explotar el excedente de la producción del calamar que la flota pesquera nacional no alcanza a capturar, sin afectar la porción del mercado que aquéllas ocupan, ni eximir del requisito de contratar personal nacional en todos los buques (nacionales y extranjeros) que prevé la ley 24.922. Así, las manifestaciones que formula en cuanto a que, pese a ello, los barcos serán contratados por fletamento y no por locación y, por consiguiente, navegarán sin tripulación argentina (v. fs. 36, in fine y vta., de los autos principales) no alcanzan para demostrar el menoscabo que el acto produciría en sus derechos ni para concluir en que aquél sea inminente.

Es que, en mi opinión, lo fundamental para determinar la improcedencia de la vía elegida consiste en la carencia de un perjuicio concreto en el actor, pues, además de lo ya indicado, no se advierte cómo se restringen, limitan o modifican sus actuales condiciones laborales, máxime cuando cabe reiterarlo- los nuevos barcos no sustituirán a los nacionales, sino que explotarán el excedente del recurso que aquéllos no pueden aprovechar, por una limitación de capacidad operativa estructural de la flota pesquera nacional y no como consecuencia del decreto n° 1285/99. De ahí que las afirmaciones del actor no pasan de ser dogmáticas, sin sustento en constancias probatorias. Más aún, tal como fueron alegados, los daños se presentan como eventuales o hipotéticos y sin incidencia directa sobre sus derechos, es decir, sin el grado requerido para habilitar la excepcional vía del amparo que, de este modo, resulta inadecuada para resolver la cuestión.

En tales condiciones, pienso que asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que el a quo -al resolver del modo en que lo hizo en la sentencia recurrida- se excedió en su jurisdicción.

-VI- En virtud de las razones que anteceden, opino que, sin necesidad de examinar los agravios esgrimidos en cuanto al fondo del asunto, por las consideraciones expuestas en el acápite precedente, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 15 de febrero de 2001. NICOLAS EDUARDO BECERRA

Fallo de Corte Suprema de Justicia de la Nación 

Buenos Aires, 20 de febrero de 2001.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Economía) en la causa Casime, CarlosAlberto c/ Estado Nacional", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General, al que corresponderemitir en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte dela ley 48). Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Agréguese la queja al principal, estése a lo dispuesto a fs. 52, segundo párrafo.
Notifíquese y,oportunamente, devuélvase.

JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT (en disidencia)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia).

DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, alconfirmar la de primera instancia, hizo lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad del decreto 1285/99 del Poder Ejecutivo, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación diolugar a esta queja.

2°) Que el actor, oficial de cubierta y capitán de buques pesqueros de bandera argentina demandó la declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto en tanto "viola, descaradamente y sin disimulo, la letra y el espíritu del artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, en el que dice sustentarse". Afirmó que en los últimos años ha trabajado a bordo de buques que se dedican exclusivamente a la captura del calamar -illex argentinus- y que la ley 24.922 reserva a los buques de bandera nacional la pesca de los recursos vivos de aguas argentinas. El decreto impugnado -afirmó- permite que buques de otras banderas tripulados exclusivamente por extranjeros, contra el pago de un canon y con el simple compromiso de descargar en puertos argentinos una mínima parte de su producción, pesquen calamar en la zona económica exclusiva. El sistema así organizado, destinado a regir por cuatro años -concluyendo se asienta en ninguna situación excepcional, resultaba posible acudir al procedimiento ordinario de sanción de las leyes y pese a haber sido sancionado en acuerdo de ministros y con invocación de necesidad y urgencia, resulta manifiestamente ilegal por contradecir la Constitución Nacional.

3°) Que con invocación de las atribuciones conferidas por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo autorizó -a los fines del aprovechamiento de los excedentes de calamar- a las empresas pesqueras argentinas a inscribir buques en el registro de Buques y Artefactos Navales Extranjeros, estableció los requisitos para hacerlo y la extensión de los beneficios que se otorguen. Designó como autoridad de aplicación a la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos a quien encomendó la calificación de los proyectos que se presenten en función de los antecedentes de las empresas solicitantes y de la actuación de buques extranjeros en aguas nacionales en los últimos cinco años. Dispuso, asimismo, que "el régimen del presente decreto tendrá una vigencia de cuatro (4) años a partir de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial".

4°) Que la demandada, en sustancial síntesis, se agravia de una parte porque en autos no existe un caso o controversia, esto es, que "no puede la actora invocar ningún perjuicio concreto que lo habilite a iniciar la presente acción de amparo" y, de otra, porque el decreto impugnado se ajusta a los requisitos establecidos por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional, tanto por sus consideraciones fácticas como por sus fundamentos de derecho. Ninguna de sus quejas resulta atendible.

5°) Que, en efecto, sobre el punto debe recordarse que el art. 43 de la Constitución Nacional y concordantemente el art. 1 de la ley 16.986 disponen que podrá promoverse acción de amparo contra todo acto u omisión "que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías" y que, concordantemente, este Tribunal ha decidido que "la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos" (Fallos: 307:1379, consid. 7° y voto concurrente del juez Petracchi; 320:690). Pues bien, este es el caso traído ante esta Corte. El actor persigue que se mantenga el régimen que regula su actividad laboral y que se anule el nuevo consagrado por el decreto 1285/99 por el que se permiten nuevas modalidades en la actividad pesquera que, en alguna medida, competirá con la que se venía desarrollando. Este interés parece lo suficientemente concreto a fin de considerar que la planteada es una causa en los términos de los arts. 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27 y desecha la idea de que la acción deducida se reduce a una consulta sobre la vigencia o derogación de un determinado régimen jurídico.

6°) Que, despejada esta primera cuestión, no lleva mejor suerte la relativa a la existencia de razones de necesidad y urgencia que justifican -a juicio del Estado Nacional el ejercicio de la facultad, estrictamente excepcional, reconocida por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. Es claro que los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el art. 1°. El nuevo texto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país hasta entonces.

7°) Que una ajustada interpretación permite concluir que el citado artículo ha definido el estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos y que ese estado se presenta únicamente "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes". Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias:
1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, ó
2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

8°) Que el decreto impugnado no satisface ninguno de los recaudos a los que esta Corte sujeta su validez constitucional. Los considerandos del decreto no suministran ninguna explicación, ni de la necesidad ni de la urgencia. Antes bien, ofrece un detalle de la conveniencia que deriva de su dictado al destacar "los beneficios indirectos de la operatoria que se propicia, tales como la provisión de combustibles, reparaciones, trabajo de estiba, etc., como asimismo el procesamiento en plantas ubicadas en tierra de una parte de la captura obtenida, lo cual generará una significativa ocupación de mano de obra a lo largo del litoral marítimo, en especial en zonas donde las alternativas de empleo son escasas". Esta Corte ha precisado recientemente que "Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (confr. con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos:318:1154, considerando 9°) y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto..." (Fallos: 322:1726, considerando 9°). El decreto, también, trasunta una intolerable despreocupación respecto de uno de los requisitos, diáfanamente requeridos por la Constitución -que, como se dijo, circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes- disponiendo una vigencia del nuevo régimen por cuatro años. Esto implica una clara voluntad de asumir con vocación de permanencia, funciones que la Constitución le confía al Congreso de la Nación; constituye la negación misma del remedio excepcional de los decretos de necesidad y urgencia y determina su insanable invalidez.

9°) Que por lo demás, resulta imprescindible no perder de vista que, habiéndose comunicado el decreto al Congreso, no ha existido hasta el presente ninguna intención ratificatoria. Por el contrario, la Honorable Cámara de Senadores de la Nación ha dado media sanción a un proyecto, originado en la Comisión de Asuntos Constitucionales, por el cual se deroga la norma (conf. citas del dictamen del Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo). Tampoco parece posible considerar que el decreto 1285/99 sea reglamentario de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Mar. Ello es así, porque la ley 24.543 que aprobó dicho instrumento internacional es anterior a la Ley Federal de Pesca n° 24.922, por lo cual debe ser entendido que esta última es la que expresa más acabadamente los alcances con los cuales nuestro país admite la sub-explotación de captura permisible de especies marítimas, siendo claro que tales alcances, expresados en una ley emanada del Congreso Nacional, no pueden ser modificados, restringidos o dejados sin efecto por un decreto de necesidad y urgencia.

10) Que, por último, sobre la base del informe Situación Ambiental Argentina 2000 publicado por la Fundación Vida Silvestre Argentina, con el apoyo de WWF, Fondo Mundial para la Naturaleza, puede señalarse que nuestro país desarrolla "una gran actividad pesquera marina y, por la envergadura de sus capturas, es uno de los treinta países pesqueros más importantes del mundo". Entre los peces, "la mayor presión extractiva recae sobre las merluzas (440.726 tn. en 1996) y calamares (343.336 tn. en 1999, cuando por 1980 se pescaban menos del 10%). Los dos recursos mencionados representan más del 75% del total de capturas argentinas". "El aumento de la flota pesquera es un problema serio y, por el momento, requiere analizar formas rápidas de reducir la capacidad pesquera. A la depredación local se agregó, en la última década, una importante flota de origen europeo, formada por buques congeladores, que fue subsidiada por la Unión Europea". "Sin embargo los subsidios permitieron a esta flota, mayoritariamente española, transformarse, por medio de un acuerdo con la Argentina, en una flota de bandera mixta y, finalmente, pasar a bandera argentina. Sin embargo, el empleo que genera en nuestro país es casi inexistente, puesto que sus productos son procesados en el barco y directamente enviados a Europa. Esta situación fue considerada, en su momento, como el peor error cometido por el área responsable de la pesca a nivel federal en muchos años, en la voz de su máxima autoridad. El resultado final fue el colapso económico de la merluza". Y concluye: "En cuanto a los recursos pesqueros, su degradación en las últimas décadas ha sido evidente. Al colapso económico de algunas especies de tiburones a principios de los años '90, le siguió el de la merluza y, probablemente, la merluza negra. La suerte del calamar -hoy todavía abundante- podría ser similar".

11) Que con arreglo a lo expuesto corresponde concluir que los jueces de la causa han ajustado su decisión a la existencia de caso o controversia en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional y que el decreto impugnado, sólo nominalmente puede considerarse de necesidad y urgencia, circunstancia que impone declarar su inconstitucionalidad. En consecuencia cabe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada.

Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS S. FAYT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.


DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:
1°) Que la sentencia de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 1285/99. El Estado Nacional la impugnó por la vía del recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.

2°) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de un acto de autoridad nacional y la decisión ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1° de la ley 48). Además, en la motivación de dicho acto administrativo se invoca la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. De ahí, también surge cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta vía de excepción (arts. 14 inc. 3° de la ley 48 y 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que el agravio atinente a la inexistencia de caso o controversia no anda pues la acción de amparo tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos (Fallos: 320:690 y su cita). En la especie, el actor invoca que su actividad se encuentra afectada por el régimen del decreto 1285/99 lo cual, lejos de constituir una hipótesis abstracta o meramente conjetural sin consecuencias jurídicas, traduce un interés serio y suficiente para configurar la existencia de un caso en los términos de los arts.116 y 117 de la Constitución Nacional (Fallos: 307:1379; 310:606).

4°) Que, en efecto, el actor es capitán de un buque pesquero argentino y puede ver menoscabado su derecho porque resulta a todas luces plausible que se encuentre legitimado para excluir la concurrencia de pesqueros de bandera extranjera que muy probablemente habrá de afectar las condiciones y posibilidades de trabajo. Y si alguna sombra de duda pudiere quedar sobre esto ha de dirimirse según el principio pro actione en las circunstancias de este caso, pues este principio tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos a que hace referencia el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional que garantiza el acceso útil a un tribunal en tutela de aquellos derechos. Sin duda, este agravio directo está sobria, aunque tácitamente, expresado por el actor.

5°) Que el decreto 1285/99 se funda en:
a) la experiencia recogida en el sistema implementado por el decreto 1493/92;
b) la obligación de los estados ribereños de dar acceso a otros estados al excedente de captura permisible establecido en el art. 62, inc. 2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar;
c) la existencia de excedentes de la especie calamar illex argentinus;
d) la proximidad de la temporada de pesca que exigía asegurar de modo urgente el marco jurídico adecuado para permitir y acrecentar la presencia y participación en el sector de la industria nacional;
e) la crisis ocupacional del sector pesquero que imponía la necesidad de adoptar medidas excepcionales.

6°) Que si bien el citado decreto se dictó en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, la adecuada solución de la causa exige dilucidar su verdadera naturaleza en razón del tratado internacional citado en sus considerandos que se integra con el régimen interno de la pesca establecido por la ley federal 24.922.

7°) Que el art. 62 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece:...2. "El Estado ribereño determinará su capacidad de capturar los recursos vivos en la zona económica exclusiva. Cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible, dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos a que se refiere el párrafo cuarto, teniendo especialmente en cuenta los arts. 69 y 70, sobre todo en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencione. 3. Al dar a otros Estados acceso a su zona económica exclusiva en virtud de este artículo, el Estado ribereño tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, incluidos, entre otros, la importancia de los recursos vivos de la zona para la economía del Estado ribereño interesado y para sus demás intereses nacionales, las disposiciones de los arts. 69 y 70, las necesidades de los Estados en desarrollo de la subregión o región con respecto a las capturas de parte de los excedentes, y la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos sustanciales de investigación e identificación de las poblaciones. 4. Los nacionales de otros Estados que pesquen en la zona económica exclusiva observarán las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño. Estas leyes y reglamentos estarán en consonancia con esta Convención y podrán referirse, entre otras, a las siguientes cuestiones: a) La concesión de licencias a pescadores, buques y equipos de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración que, en el caso de los Estados ribereños en desarrollo, podrán consistir en una compensación adecuada con respecto a la financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera; b) La determinación de las especies que puedan capturarse y la fijación de las cuotas de captura, ya sea en relación con determinadas poblaciones o grupos de poblaciones, con la captura por buques, durante un cierto período o con la captura por nacionales de cualquier Estado durante un período determinado; c) La reglamentación de las temporadas y áreas de pesca, el tipo, tamaño y cantidad de aparejos y los tipos, tamaño y número de buques pesqueros que puedan utilizarse; d) La fijación de la edad y el tamaño de los peces y de otras especies que puedan capturarse; e) La determinación de la información que deban proporcionar los buques pesqueros, incluidas estadísticas sobre capturas y esfuerzos de pesca e informes sobre la posición de los buques; f) La exigencia de que, bajo la autorización y control del Estado ribereño, se realicen determinados programas de investigación pesquera y la reglamentación de la realización de tales investigaciones, incluidos el muestreo de las capturas, el destino de las muestras y la comunicación de los datos científicos conexos; g) El embarque, por el Estado ribereño, de observadores o personal en formación en tales buques; h) La descarga por tales buques de toda la captura o parte de ella, en los puertos del Estado ribereño; i) Las modalidades y condiciones relativas a las empresas conjuntas o a otros arreglos de cooperación; j) Los requisitos en cuanto a la formación de personal y la trasmisión de tecnología pesquera, incluido el aumento de la capacidad del Estado ribereño para emprender investigaciones pesqueras; k) Los procedimientos de ejecución".8°) Que el art. 37 de la ley 24.922 establece "El Estado Nacional podrá permitir el acceso a la pesca en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina a buques de bandera extranjera, mediante tratados internacionales aprobados por ley del Congreso Nacional que tengan por objeto la captura de especies no explotadas o subexplotadas...". A su vez el art. 38 prescribe que la concesión de cupos de pesca para ser capturados por buques de bandera extranjera en función de los tratados internacionales se otorgará por tiempo determinado (inc. a) y que se deberá embarcar en forma efectiva como mínimo el 50% de tripulantes argentinos (inc. l).

9°) Que la Convención sobre el Derecho del Mar deja abierta a los estados distintas posibilidades para acordar permisos en la zona económica exclusiva. Al referirse a acuerdos u arreglos contempla tanto tratados celebrados con intervención parlamentaria como tratados celebrados entre los poderes ejecutivos de los estados sin intervención de los poderes legislativos.

10) Que con la reforma constitucional de 1994 la supremacía del derecho internacional respecto del derecho interno ha pasado a integrar los principios de derecho público de la Constitución (arts.27 y 75, incs.22 y 24 de la Constitución Nacional). Así pues, en el caso los estados contratantes de la Convención sobre el Derecho del Mar tienen derecho a que las cuestiones de pesca en las zonas exclusivas puedan arreglarse por acuerdos celebrados simplemente por el Poder Ejecutivo, pues si tales arreglos debieran quedar sujetos a la celebración de los tratados comunes con aprobación parlamentaria se desvirtuaría la necesidad de flexibilidad y pronta adaptación a las circunstancias que exige la regulación de la pesca, materia por naturaleza cambiante que requiere continua sintonización y ajuste. La convención ha admitido, y el Congreso de nuestro país así lo ha aprobado, acuerdos o tratados ejecutivos.

11) Que, en tales condiciones, ha de desecharse cualquier interpretación de la ley 24.922 -régimen federal de pesca- que suponga la necesidad de un tratado internacional aprobado por ley como único modo de regular lo establecido en la convención para supuestos de subexplotación de la captura permisible, pues parece evidente que ello importaría desconocer el procedimiento simplificado previsto a tal fin por la norma internacional aplicable.

12) Que el presidente pudo arreglar el permiso mediante tratado ejecutivo. Por consiguiente, también pudo hacerlo por decreto reglamentario pues es razonable que si está facultado para hacerlo con el consentimiento de otro Estado beneficiario, también puede hacerlo sin tal consentimiento de modo unilateral y genérico respecto de todos los demás estados en condiciones iguales. Siempre podrá hacer arreglos bilaterales o multilaterales o hacerlo con ciertos estados. Es verdad que el presidente puede también enviar el acuerdo al Congreso para su aprobación; pero no está obligado a hacerlo. Es propio del presidente reglamentar un tratado internacional aprobado por el Congreso como es la Convención sobre el Derecho del Mar. En rigor, el decreto 1285/99 pese a llamarse de necesidad y urgencia no es tal, sino reglamentario en los términos del art.99, inc.2° de la Constitución Nacional.

13) Que si las obligaciones internacionales están sujetas al deber del presidente para su ejecución (arts. 99, inc. 2, 75, incs. 22 y 24 de la Constitución), la responsabilidad recae sobre el presidente en cuanto tiene a su cargo el ejercicio de los poderes para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y naciones extranjeras (art. 99, inc. 11 de la Constitución). Ante él reclamarán los gobiernos extranjeros cuando haya algún incumplimiento de la Nación Argentina (Fallos:320:2851). Esta doctrina resulta particularmente aplicable en la especie, si se repara en que el art. 62.4, inc. k, de la convención antes citada dispone que los reglamentos de los estados ribereños podrán referirse, entre otras, a las siguientes cuestiones:"...los procedimientos de ejecución".

14) Que sentada la verdadera naturaleza del decreto impugnado corresponde indagar si es conforme a la Constitución Nacional. El decreto en cuestión no garantiza específicamente una porción del excedente a los estados sin litoral y a los estados en situación geográfica desventajosa, como lo exige la convención (arts. 69 y 70). Tales estados tienen garantizados un acceso por la propia convención y los estados costeros tienen obligación de permitirlo. En cambio, el estado costero tiene completa discreción -exenta de toda obligación de arreglar controversiaspara elegir a cuál o cuáles de aquéllos dará acceso a su excedente, especialmente porque teniendo irrestricta discreción para fijar la captura permitida, el estado costero puede también determinar la cuantía del excedente. Por lo demás, la práctica muestra que algunos estados conceden el acceso a condición de ciertas concesiones comerciales, como Canadá lo hace con los estados de la Unión Europea y los Estados Unidos de América lo hace con varios estados. Otros, conceden acceso a condición del establecimiento de joint-ventures con empresas del estado costero u otras formas de cooperación económica, como algunos estados de América Latina y Africa. En algunos de estos acuerdos no se hace referencia alguna al excedente. La diversidad de prácticas es tal que no es probable que exista alguna norma consuetudinaria internacional que obligue a los estados costeros a dar acceso a alguna categoría particular de estados. La convención tampoco la establece, salvo lo previsto en sus arts. 69 y 70 (R. R. Churchill, A. V. Lowe, The Law of the Sea, Manchester University Press, 1988, cap. 14, págs. 233 y siguientes. Y la bibliografía citada en págs. 239 y siguientes; F. Orrego Vicuña, La Zona Económica Exclusiva: Régimen y Naturaleza Jurídica en el Derecho Internacional, Editorial Jurídica de Chile, 1991 cap. III y bibliografía).

15) Que en tales condiciones, el decreto en cuestión es inconstitucional pues viola los arts. 69 y 70 de la Convención sobre Derecho del Mar (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). A la misma conclusión cabría llegar si se calificara al decreto de necesidad y urgencia.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. ANTONIO BOGGIANO.

Sobre este Fallo hay un comentario CRÍTICO de Augusto M. Morello "Las pesca de calamar y los decretos de necesidad y urgencia" en JA 2001-II-706. FALLOS 324:333, en donde el anclaje argumental se efectúa logicamente respecto de los votos en disidencia. (RCS)