“Periopontis S.A. c/ E.N. Mº Economía- SAGPYA Resolución Nº 2/99 s/ daños y perjuicios”.

En este fallo de Corte, lo realmente destacable en materia de permisos de pesca y su otorgamiento a título precario, es lo expresado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para rechazar la acción.

Fallo de Cámara 

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II


En Buenos Aires, a los 9 días del mes de febrero de 2010, reunidos al acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer sobre el recurso interpuesto en autos: "Periopontis SA c/ EN –M° Economía – SAGPyA Resolución N° 2/99 s/ daños y perjuicios" contra la sentencia obrante a fs. 855/861 se estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Márquez dice:

I. Que a fs. 862 apela la parte actora -fundando su recurso mediante el memorial obrante a fs. 870/892, que fue replicado a fs. 900/913- la sentencia de fs. 855/861 que, imponiéndole las costas, resolvió rechazar la demanda por ella interpuesta contra el Estado Nacional- Ministerio de Economía, con el objeto que se declare la ilegitimidad de la Resolución SAGPyA N° 2/99 y demás normas complementarias que al efecto enuncia, y se la indemnice por los daños y perjuicios experimentados.
Para así decidir, la "a quo", en lo sustancial, puso de relieve que si bien la Ley de Procedimientos Administrativos habilita la revocación, modificación o sustitución del acto cuando el derecho se hubiere otorgado expresamente a título precario, no es indispensable que tal cualidad figure específicamente en el acto atributivo del derecho, ya que puede resultar de las previsiones normativas que regulan una determinada parcela de la actividad administrativa.

Aseveró que el interés público comprometido en la cuestión, se encuentra claramente expuesto en los considerandos de la Resolución Nro. 2/99, donde se invoca que el Consejo Federal Pesquero ha declarado a la especie Merluza Común en estado de emergencia mediante la Resolución N° 4 del 1° de julio de 1998, por lo que resulta necesario adoptar restricciones a fin de proveer lo necesario para asegurar la conservación del recurso.
Ponderó que mal pueden invocarse derechos irrevocablemente adquiridos en el marco de los permisos de pesca otorgados, cuando su ejercicio puede comprometer la subsistencia de una especie.

Asimismo, señaló que el art. 9° del decreto N° 2236/91 contempla la posibilidad de suspender -en forma total o parcial- con carácter general los permisos de pesca, por razones fundadas en la preservación del recurso y en la utilización racional del mismo.

Puntualizó que las empresas no pueden pretender que los permisos le habiliten sine die a pescar en cualquier lugar y cualquier especie, priorizando su interés particular por sobre el interés público comprometido en la conservación de las especies marítimas, ni pretender derecho a indemnización alguna si el Estado, fundado en inobjetables y expresas razones de orden público, decide limitar los permisos individuales de carácter esencialmente precario por sobre el interés general.
En ese marco, afirmó que la actora no puede cuestionar las limitaciones que la Administración imponga a su permiso de pesca con fundamento en el peligro de la sustentabilidad biológica de una especie, como ocurrió en el caso de la Resolución Nro. 2/99, y no puede esgrimir en su favor ningún derecho adquirido contra lo dispuesto en la Constitución Nacional.

En relación a las circunstancias fácticas que llevaron a adoptar las impugnadas medidas excepcionales, consideró que las mismas resultan inobjetables toda vez que con fecha 1 de julio de 1998, el Consejo Federal Pesquero declaró el estado de emergencia de la especie mediante Resolución N° 4, y posteriormente, mediante la ley 25.109 y el decreto N° 189/99 se extendió dicha declaración; todo lo cual encuentra sustento en las previsiones del ya mencionado art. 41 de la Carta Magna, que establece una directriz en torno a la protección del medio ambiente.

En cuanto al invocado carácter de los permisos, que fueron otorgados bajo la vigencia del Decreto N 2236/91, con "carácter definitivo y respecto de un buque determinado" (cfr. art. 6), puso de relieve que tal cualidad no puede entenderse como insusceptible de limitación en el tiempo, en cuanto sería ello contrario al carácter esencialmente precario de los permisos y pondría límites a la obligación del Estado reglada en el art. 41 de la Constitución, así como en el precepto que manda proveer al bienestar general cuando se encuentra en juego la subsistencia de una especie ictícola.

Aseveró que dicho carácter "definitivo" asignado al permiso, debe entenderse por oposición a "provisorio", en cuanto no sujeto a ninguna condición ni al dictado de un acto administrativo posterior; pero que en modo alguno puede entenderse que el aludido carácter "definitivo" importe un reconocimiento inmodificable sobre el cupo de captura de ejemplares. Añadió que del propio decreto aludido, surgen las facultades de la autoridad de aplicación respecto de las restricciones de captura.
En cuanto al acuerdo suscripto con la Comunidad Europea, luego de destacar que el art. 9.1. del mencionado convenio dispone que, en el caso que la autoridad de aplicación argentina decida adoptar nuevas medidas de conservación que tengan influencia sobre las actividades pesqueras de los buques que faenan, "se entablarán consultas entre las partes con el fin de adaptar los Anexos y el Protocolo 1 y mantener el equilibrio general del Acuerdo", la sentenciante ponderó que la crítica situación del caladero, exigía por parte de la autoridad administrativa, so pena de violar la Constitución, una premura en la adopción de medidas para paliar la crisis; por lo que de seguir el procedimiento de consultas que preveía el Acuerdo, podría conllevar a un empeoramiento de la situación del recurso.
Asimismo, puso de relieve que a la fecha del dictado de la impugnada resolución el Estado argentino ya había denunciado -desde algunos meses atrás- el acuerdo, el cual perdería vigencia indefectiblemente en mayo del ano 1999, y destacó que luego del dictado de dicha resolución, las delegaciones de ambas partes, se reunieron para tratar la situación y las medidas adoptadas.

De otro lado, afirmó que el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, y en consecuencia, el deber de dispensar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias.

En ese orden de ideas, indicó que la Resolución N° 2/99 efectúa una primera categorización entre buques fresqueros y congeladores, que no aparece violatoria del principio de igualdad, para lo cual se remite a los informes elaborados por el INIDEP -organismo técnico especializado en esta materia- que obran reservadas en autos. Aseveró que tales informes evidencian las diferentes características de los buques fresqueros y congeladores.

En términos generales, la primer sentenciante puntualizó que las flotas fresqueras tienen potencia de máquinas menores a los congeladores, y con diferencias en las cantidades de capturas. Sostuvo que la cantidad de captura de los buques congeladores supera ampliamente la de los fresqueros, aun computando los datos por producto terminado, lo que revela que la diferenciación que efectúa la normativa en estudio, encuentra en estos informes un sustento fáctico suficiente.

En relación a la distinción entre congeladores que posean o no plantas de procesamiento ubicadas en el territorio nacional, sostuvo que la misma surge de ponderar la protección de las fuentes de trabajo que podrían verse afectadas en caso de disminuir el número de capturas.

Destacó que no corresponde responsabilizar al Estado por su actividad legítima, en tanto no garantizó a la actora un beneficio sine die de cantidades y especies, conforme surge de las propias disposiciones que regulan la materia, en donde aparecen las facultades de administración para adoptar medidas excepcionales como la que aquí se estudia, a fin de preservar los recursos marinos.

Puntualiza que no se le restringió la captura de otras especies, que conformaban parte de la actividad de la empresa, ya que, conforme surge de la pericial contable también se dedicaba a la exportación de calamar, abadejo, brótola, lenguado y otras especies (cfr. fs. 776).
A mayor abundamiento, indicó que tampoco la actora logró acreditar el perjuicio que invoco como sustento de la pretensión indemnizatoria

II. Que en su postulación revocatoria del fallo, la parte actora, en lo sustancial, esgrime los siguientes agravios:

a) Las habilitaciones de pesca no son meros permisos precarios. Al respecto sostiene que la noción de permiso no es aplicable respecto de la actividad pesquera que es lícita, libre por principio y provechosa para el Estado y la comunidad. Señala que la "prohibición de policía con reserva de permiso", origina el dictado de decisiones administrativas especiales por las que se exceptúa a determinados sujetos de una prohibición general; surgen de tal modo los llamados "permisos de policía".

Asevera que las "autorizaciones", "licencias" o "habilitaciones", en cambio, se limitan a dar por verificados una serie de requisitos legales o reglamentarios establecidos sobre una actividad que no sólo es perfectamente lícita, sino además que el Estado alienta, pues la sociedad se beneficia con su existencia y desarrollo. Allí existe un derecho preexistente a la habilitación, y si esta es suprimida por razones de interés general, deben indemnizarse los danos causados al particular que sufre el sacrificio especial en su patrimonio en aras de la comunidad.

Y señala que tal es el caso de los llamados "permisos de pesca" previstos en la ley 24.922, los cuales se asimilan totalmente a la figura de la "habilitación"; que si bien puede ser limitada, modificada, suspendida o suprimida por razones de interés público, no es en ningún modo precaria, pues se asientan en un derecho a la explotación de los recursos, y no en una actividad prohibida, como es el caso de los meros permisos.

b) Sostiene que la pesca se encuentra expresamente referida en la legislación común como una actividad libre sujeta a su reglamentación, y que la referencia a "permiso" que contiene la norma no debe mover a confusión, ya que no se trata de permisos precarios o meros facultamientos excepcionales a una actividad ilícita, prohibida o resistida por el legislador, sino verdaderas habilitaciones a los fines de la realización de una actividad productiva perfectamente normal, lícita y provechosa para la economía y la salud de la población.

Así, puntualiza la recurrente, la autoridad de aplicación de la ley 24.922 otorga en realidad el título de habilitación o licencia de pesca, sobre cuya base luego confiere un permiso o autorización periódica donde fija los volúmenes de captura admitidos.

c) Esgrime que la ley nunca podría dejar librada la actividad de explotación pesquera a un título con semejante precariedad como lo es el permiso administrativo común, pues de ser así, no existiría empresa en el mundo que se sometiera a un régimen sujeto a tanta inestabilidad y riesgo para la inversión.

Entiende que tales permisos o habilitaciones de pesca en particular, se encuentran expedidos por la autoridad de aplicación argentina en aplicación directa del tratado, en tanto el cupo anual de captura que reconoce y el acceso a todas las zonas de pesca, sólo podían ser modificadas de conformidad con las normas y procedimientos del Tratado suscripto con la Comunidad Económica Europea, pero nunca por medio de una resolución unilateral de la SAGPyA.

En tales condiciones, descarta que la habilitación de pesca constituya un permiso precario y disponible discrecionalmente por la Administración, sea cual fuere el alcance que a ello pretendiera dársele; y mas allá del exacto encuadramiento que le corresponda al título jurídico habilitante previsto en la ley, lo cierto es que, si bien resulta incuestionable que puede ser objeto de limitación o directa supresión por razones de interés público como lo es indudablemente la preservación de la merluza, el régimen jurídico de la habilitación o autorización no es precario: sus modificaciones deben ajustarse rigurosamente a la ley objetiva, y en su caso, aquellas modificaciones -las legítimas y por supuesto que también las ilegítimas deben ser indemnizadas de acuerdo con los estándares en materia de responsabilidad del Estado.
d) Puntualiza que las normas impugnadas son objetivamente contrarias a un tratado internacional con jerarquía supralegal, toda vez que:
i) no respetó los procedimientos de consulta previos al dictado de cualquier medida de conservación de recursos previstos en el acuerdo, en cuanto el Estado argentino no entabló consultas con los demás Estados parte a fin de adaptar el acuerdo y así mantener su equilibrio;
ii) discriminó entre buques y explotadores, estableciendo zonas con muy distintas "posibilidades de pesca" y vulnerando la regla de tratamiento igualitario que expresamente se establece en aquel tratado, siendo que su artículo 9.2. establece que "Toda medida de conservación adoptada por la autoridad de aplicación argentina se aplicará de forma no discriminatoria a todos los buques y deberá basarse en informaciones y criterios científicos objetivos".

En ese sentido, sostiene que las medidas de conservación -- en este caso, la Resolución N 2/99 y la Disposición N 2/99- se encontraban sujetas a dos condiciones supralegales: mantener el equilibrio del acuerdo y evitar el trato discriminatorio de los buques. Esta última estipulación en especial, que es clara y concisa, impedía precisamente que la autoridad de aplicación estableciera diferencias relativas a cupos de pesca y zona geográfica de explotación, tal como realizó mediante la Disposición N 2/99.
e) Señala que el tratado internacional resuelve que el alcance de los permisos o habilitaciones y el acceso a las posibilidades de pesca deben ser idénticos y equivalentes entre los buques de todo tipo, bandera y propietario.

Sostiene que la discriminación o trato desigual entre buques –aún sobre la base de la emergencia de la merluza- se encontraban absolutamente vedados por la norma supralegal y la autoridad de aplicación la incumplió, lo cual determina su nulidad y el deber del Estado de reparar los danos que ha ocasionado. Sin embargo, la resolución que se impugna en lo referente al tratamiento discriminatorio que dispensa, también resulta alcanzada por las tachas de inconstitucionalidad, ilegalidad y nulidad a la luz de principios, reglas y normas que rigen en el ámbito jurídico interno, con independencia de las del tratado, todas las cuales imponían el trato igualitario omitido.

Destaca en particular, que la ley federal de pesca 24.922 fija en el artículo 26 determinadas condiciones de preferencia dirigidas a priorizar la concesión de permisos –cuyo número resulta siempre limitado-, pero no autoriza de ningún modo a la autoridad de aplicación a que, una vez concedidos los mismos, discrimine entre los habilitados restringiendo las posibilidades de pesca de algunos y favoreciendo la de otros, pues ello comportaría una violación a la garantía de igualdad establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional.

f) Alude a la existencia de un amplio régimen jurídico-normativo que imponía al Estado Nacional evitar todo tipo de discriminación de permisionarios, y que a la vez protegía el recurso, permitiendo mantener igualdad de posibilidades de captura, en idénticas condiciones.

g) Sostiene que las restricciones impuestas también se contraponen al tratado de protección recíproca de inversiones aprobado por la ley 24.098, aspecto que no fue tratado por la sentencia.

h) Plantea que la indemnización que se reclama es una compensación por las pérdidas sufridas, cuya determinación surge de la diferencia entre los ingresos brutos que se habrían obtenido por la explotación (sobre la base de los que efectivamente se obtuvieron en promedio en el período 1997/1999), y los costos directos por operación, en que se habría incurrido (con base también en los costos directos verificados en 1997/1999) por actividad de los buques.

Al respecto agrega que el perito expresa con claridad que "si se considera como perjuicio la diferencia entre ingresos y costos directos exclusivamente, podemos efectuar el cálculo sobre esa hipótesis. En ese línea, como dimos, cada buque podría haber realizado seis mareas anuales, siendo la utilidad "directa" generada por cada marea de $ 127.828,43 en el buque "Auriga" y $ 67.941,07 en el buque "Cetus". Si tomamos el período requerido en el presente punto de pericia, desde la última marea realizada por los buques de la empresa hasta el momento del informe pericial, tendríamos que partir del año 2000 y hasta el año 2005 inclusive, esto es, un total de $ 1.174.599,01 de perjuicio económico actual, que asciende por los seis años comprendidos entre 2000 y 2005, a un hipotético perjuicio económico total de $ 7.047.594,04".
i) En relación a los rubros indemnizatorios, reclama la reparación del daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral. Asimismo solicita que se fije el monto indemnizatorio de acuerdo con los guarismos calculados por el perito actuante en autos ($ 1.174.599,01 de ingresos no percibidos por ambos buques por ano) desde 1999 hasta el dictado de la Resolución SAGPyA N° 484/04.

En subsidio, plantea la responsabilidad del Estado por su actividad lícita, toda vez que en el caso, la empresa ha sufrido un sacrificio especial que debe ser indemnizado.

III. Que, así planteadas las cuestiones objeto de tratamiento, para principiar, cabe poner de relieve que el artículo 41 de la Constitución Nacional, en cuanto interesa, establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Y en vista de esta cláusula, el artículo 1° de la ley 24.922 ha dispuesto que "La Nación Argentina fomentará el ejercicio de la pesca marítima en procura del máximo desarrollo compatible con el aprovechamiento racional de los recursos vivos marinos. Promoverá la protección efectiva de los intereses nacionales relacionados con la pesca y promocionará la sustentabilidad de la actividad pesquera, fomentando la conservación a largo plazo de los recursos, favoreciendo el desarrollo de procesos industriales ambientalmente apropiados que promuevan la obtención del máximo valor agregado y el mayor empleo de mano de obra argentina".
A su vez, y siempre a los fines de delinear el marco jurídico en el que se desenvuelve el conflicto, corresponde destacar que los permisos de pesca de que son titulares los buques de la actora "Auriga" y "Cetus" -por transferencia operada en su favor, respecto de aquellos que habían sido originalmente asignados a los buques "Constanza" e "Invierno"-, fueron ptorgados en los términos previstos por el dec.2236/91 y Resol. SAGyP N* 245/91, que en cuanto aquí interesa, establecieron con total claridad que los mismos podían ser suspendidos o limitados (mediante el establecimiento de zonas o épocas de veda, reservas de pesca, regulación de equipos a utilizar, delimitación de áreas, cuotas de explotación), por razones fundadas en la preservación del recurso y cuando su situación lo haga aconsejable (arts. 9 y 11 dec. cit.); habiéndose asimismo previsto la revisión anual del stock de recursos del mar argentino y del rendimiento máximo sostenible para cada especie, correspondiendo a la autoridad de aplicación (SAG y P), la fijación y difusión de las capturas máximas permisibles por especie (arts. 5° y 6° Resol. cit.).
De tal suerte y en una primera aproximación, debe quedar perfectamente establecido que tanto la aprobación del proyecto de inversión que dio lugar a la incorporación de las mencionadas unidades, como la transferencia a favor de estas, de los ya mencionados permisos originalmente otorgados a otros buques (Resol. SAGyP N° 227/96 y 389/96; v. asimismo certificados de fs.128 y 129), y en definitiva, la extensión, condiciones, alcances y demás circunstancias en que se llevarían a cabo las actividades involucradas en el proyecto, se encontraron necesariamente sometidas a las modulaciones propias de dicha actividad, provenientes de los dispositivos que –en orden a la preservación de los recursos naturales afectados por el esfuerzo pesquero de que se tratare-, pudiera establecer la autoridad de aplicación.
VI. Que el permiso es un acto administrativo, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formación o nacimiento del mismo (cfr. Roberto Dromí, "Derecho Administrativo", Ciudad Argentina, 1997, pags. 615). En ese sentido, resulta atinente poner de relieve que tanto la autorización como el permiso, identifican a aquélla facultad que el Estado atribuye a alguien para desarrollar alguna actividad. La distinción viene dada por la circunstancia de que, mientras en la autorización la respectiva actividad no está prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que posee un derecho preexistente cuyo ejercicio se subordina al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o reglamentos, el permiso supone el otorgamiento de un derecho al particular que configura una excepción a una prohibición impuesta por una norma de policía en forma preventiva. Ambos constituyen un acto unilateral de la Administración que en esencia no representa sino un acto de tolerancia administrativa con carácter meramente precario (cfr. Juan Carlos Cassagne, "Derecho Administrativo", T. II, Ed. 5°, págs. 462/463, citado por esta Sala, voto de la Dra. Garzón de Conte Grand, consid. V) in re "Cooperativa de Trabajo La Argentina Ltda. c/ Corporación del Mercado Central s/ Proceso de Conocimiento", Causa N° 52.541/95, de fecha 17/09/98).
Asimismo, se tiene dicho que el permiso por su peculiar naturaleza tiene un carácter esencialmente precario, pues consiste en una habilitación especial para hacer aquello que la norma prohíbe a la población en general, por lo que además de las condiciones personales, la autoridad está facultada para valorar aspectos que hacen al interés y la seguridad públicas, los que resultan cambiantes según evoluciona la situación social (cfr. Sala IV de este Fuero in re 13.099/05 "Fuentes Francisco Gabriel c/ EN M° de Defensa RENAR s/ Amparo ley 16.986", de fecha 2/11/06), cuyo otorgamiento depende de la discrecionalidad administrativa, toda vez que la Administración está habilitada para apreciar si el permiso que se pide está o no de acuerdo con el interés público.

En ese orden de ideas, resulta atinente destacar que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos habilita la revocación, modificación o sustitución del acto, cuando el derecho se hubiere otorgado expresamente a título precario, no resultando indispensable, sin embargo, que la cualidad de precario figure específicamente en el acto atributivo del derecho, ya que pueden resultar de las previsiones normativas que regulan una determinada parcela de la actividad administrativa (cfr. Grecco, Carlos Manuel y Muñoz, Guillermo A. "La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992, pag. 40); de modo que a los fines de establecer la naturaleza del permiso, corresponderá estar a la estructura jurídica del acto generador del derecho en cuestión, así como a las características, alcances y modalidades de la prerrogativa que otorga al particular, (conf. C.S. Fallos: 143:90 y 96; Bielsa, R. "Derecho Administrativo", t.III, pág 506/507; Marienhoff, M. S. "Tratado de Derecho Administrativo", t.V, pág 409/412 N* 1817 y pág 422/423 N* 1823).

En este contexto, cabe colegir que los permisos de pesca en cuanto conciernen a la explotación comercial y masiva de recursos naturales que pertenecen a la Nación, y que se ubican en lugares del dominio publico del Estado, sólo significan meras concesiones de alcance restringido y condicionado, en cuanto otorgan derechos de menor intensidad y mayor cuantía, que confiere el propio Estado, por los cuales, más que otorgar un derecho "tolera un uso" (en el caso, explotación de recursos naturales en las condiciones ya descriptas), permitiendo que los particulares desarrollen su actividad pesquera sobre recursos que pertenecen como queda dicho a la Nación; se conceden en forma precaria, en tanto condicionada al estado de explotación de los recursos y al cumplimiento de la normativa pesquera vigente.

Se insiste en esta cuestión por cuanto no debe perderse de vista que la precariedad del derecho que ostenta la permisionaria no esta entonces referida a la vigencia del mismo, sino a las condiciones y modalidades en su ejercicio que la autoridad de aplicación puede imponer, toda vez que es el Estado quien, conforme se señalara ut supra, tolera y regula el ejercicio de la explotación comercial –llevada a cabo en forma masiva- sobre los aludidos recursos.

De otro lado, cabe recordar que tanto las provincias -con litoral marítimo- respecto al mar territorial, como la Nación en la zona económica exclusiva, ejercen el dominio y jurisdicción sobre todos los recursos vivos existentes en esas áreas (arts. 3 y 4 de la ley 24.922). Por su parte, la Convención sobre el Derecho del Mar ratificada por la ley 24.543, ha conferido amplias potestades a los Estados ribereños reconociéndoles derechos de soberanía en la zona económica exclusiva a los fines de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, del lecho, del subsuelo del mar y de las aguas subyacentes (arts. 55, 61, 62 y subsiguientes) (cfr. Sala V de este Fuero, voto del Dr. Otero, consid. VII) in re Causa N° 35.115/00 "Pesquera Olivos S.A. (T.F. 9739-A) c/D.G.A.", de fecha 28/09/01).
Asimismo, el Régimen Federal de Pesca, que regula la ya citada ley 24.922, en su Capítulo VII, sobre "Conservación, Protección y Administración de los Recursos Vivos Marinos", establece en el art. 17 que: "La pesca en todos los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, estará sujeta a las restricciones que establezca el Consejo Federal Pesquero con fundamento en la conservación de los recursos, con el objeto de evitar excesos de explotación y prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del sistema ecológico" y el art. 18 agrega que "El Consejo Federal Pesquero establecerá anualmente la Captura Máxima Permisible por especie, conforme a lo estipulado en el artículo 9° inciso c)".

A su vez el art.19 de la citada normativa establece que según lo prescripto en el artículo 70, inciso e) de esta ley, la Autoridad de Aplicación podrá establecer zonas o épocas de veda. La información pertinente a la imposición de tales restricciones, así como su levantamiento, será objeto de amplia difusión y con la debida antelación, comunicadas a los permisionarios pesqueros y las autoridades competentes de patrullaje y control. Asimismo podrá establecer reservas y delimitación de áreas de pesca imponiendo a los permisionarios la obligación de suministrar bajo declaración jurada, información estadística de las capturas obtenidas, esfuerzo de pesca y posición de sus buques" y su art.20 atribuye a los organismos competentes -para contribuir al cumplimiento de la legislación nacional sobre pesca, coordinados por la Autoridad de Aplicación- el deber de asegurar la debida vigilancia y control en todo lo que respecta a la operatoria de buques pesqueros y a la explotación de los recursos vivos marinos en los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina. Con este mismo fin, la Autoridad de Aplicación podrá adquirir y operar los medios que resulten necesarios.
En ese línea, cabe poner de relieve que el art. 9° del decreto N° 2236/91 también citado establece la posibilidad de suspender, en forma total o parcial con carácter general los permisos de pesca por razones fundadas en la preservación del recurso y en la utilización racional del mismo. Asimismo, el art. 11° de dicha norma prevé que la autoridad de aplicación "...podrá establecer zonas o épocas de veda. La información correspondiente será ampliamente difundida entre los permisionarios. Asimismo podrá establecer reservas de pesca, regular los equipos a utilizar y delimitar áreas y cuotas de explotación cuando la situación de algún recurso lo haga aconsejable".
Sentado ello, y con particular referencia a los principios generales o enunciados en el Considerando III de este voto, se debe tener presente que el Alto Tribunal ha valorado que la pesca de especies aptas para el consumo humano, con destino -en especial-, para su exportación, tiene un costado de desarrollo económico y otro de protección del recurso cuya complejidad y trascendencia exige el poder de policía federal, pues en definitiva la actividad se encuentra relacionada de forma directa y vital con fines federales de máxima jerarquía (cfr. Fallos 317:397); de donde resulta que la legitimidad del ejercicio de los deberes facultades que son propios de la autoridad de aplicación y regulación en materia pesquera, se comprueba cuando como en el caso, razones interés general requieren el sacrificio de determinadas prerrogativas involucradas en los permisos otorgados en las condiciones que se vienen analizando, y por tal motivo la aludida potestad aparece ejercida con arreglo a derecho en cuanto se sustenta en la consecución del mencionado interés (conf. Diez, Manuel M. "Derecho Administrativo", t. IV, pág 476, 479 y 494/495).

A lo que se debe añadir en la misma línea, que la preocupación por la preservación del medio ambiente, de las agresiones y deterioros que la persona humana por sí y asociada con otras actividades desataba sobre aquél, puso de relieve un dilema contemporáneo de envergadura. En efecto, al imperativo de generar desarrollo económico para satisfacer las necesidades crecientes de la humanidad, siguió primero la preocupación y luego la alarma por los efectos nocivos que algunas formas de desarrollo producen sobre la naturaleza (cfr. Gelli, María Angélica "Constitución de la Nación Argentina", Editorial La Ley, 2da. Edición, pags. 360 y ss.).

Pues bien, en el sub examine se advierte que el interés público comprometido, la valoración de los intereses en juego y la impostergable necesidad de la preservación de la especie (merluza común) en estado de colapso, se encuentran expuestos con claridad en los considerandos de la Resolución N° 2/99 en cuanto ponen de manifiesto que:
"El recurso MERLUZA COMUN (Merluccius hubbsi) de las pesquerías del litoral marítimo argentino, se encuentra en un estado de sobre-explotación que pone en peligro su sustentabilidad biológica, como resultado de una expansión de las capturas que sobrepasan los niveles recomendados para garantizar su conservación y normal renovación de la especie. Que en razón de ello, el Consejo Federal Pesquero ha declarado a la especie MERLUZA COMUN (Merluccius hubbsi) en estado de emergencia mediante la Resolución N° 4 de fecha 1° de julio de 1998, del Registro del Consejo Federal Pesquero... dentro de este marco de emergencia y conforme las facultades otorgadas por el artículo 17 de la Ley N° 24.922, el Consejo Federal Pesquero ha resuelto la adopción de restricciones a fin de proveer lo necesario para asegurar la conservación del recurso, hasta tanto esté en vigencia el régimen de administración pesquera previsto por el artículo 27 de la Ley N° 24.922.

Que mediante Acta N° 14 de fecha 9 de diciembre de 1998, evaluando el informe de la Comisión Asesora y a instancias de la consulta a expertos sobre medidas de ordenación para la especie MERLUZA COMUN (Merluccius Hubbsi), ha resuelto establecer criterios de manejo para el año 1999 respecto de dicha especie".
Por otra parte, cabe recordar que todo derecho consagrado constitucionalmente no es absoluto, sino que debe actuarse de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (CS: Fallos 325:645), por manera que la recurrente de autos no puede invocar la existencia de derechos irrevocablemente adquiridos en el marco de los permisos de pesca otorgados, cuando su ejercicio puede comprometer la subsistencia de una especie; máxime cuando ocurre como el caso aquí analizado, en que la regulación de las prerrogativas contenidas en los tantas veces mencionados permisos, constituyen decisiones administrativas de razonable discrecionalidad, fundadas en deberes y facultades normativamente O asignadas, y emitidas respecto de habilitaciones que por su naturaleza no hacen nacer un derecho subjetivo perfecto en su titular, en tanto estan O sometidas a alteraciones, modificaciones o restricciones, si asi lo aconseja una variación sustancial de los presupuestos a los que se ajusta la concesión D del permiso (cfr. C.S. doct. Fallos: 277:225 y 311:2842).

De lo expuesto hasta aquí, se advierte que la interpretación que efectúa la firma apelante sobre la naturaleza jurídica de los permisos de pesca, carece de entidad jurídica para soslayar o restringir tanto las previsiones de rango constitucional involucradas, como el ejercicio de facultades regladas; advirtiéndose que dicho ejercicio, ha sido en el caso desplegado por parte de las autoridades legítimamente investidas de atribuciones para modular las condiciones y alcances de las prerrogativas resultantes de los permisos, y en tanto resulta evidente que se encuentra en juego la correcta administración de un recurso natural de propiedad del Estado Nacional, y de interés garantizado por la Carta Magna a todos los habitantes de la Nación, de conformidad con el ya reseñado art. 41.

En ese contexto, cabe colegir razonablemente que las impugnadas restricciones, impuestas a la captura de una especie han sido dictadas dentro del marco de legalidad y no ha incurrido la Administración en arbitrariedad o ilegitimidad alguna, a lo que se agrega que según queda dicho, las firmas recurrentes no pueden pretender que los permisos las habiliten a pescar en cualquier lugar y cualquier especie, bajo cualquier condición, anteponiendo su interés particular por sobre el interés público comprometido en la conservación de las especies marítimas; ni puede pretender la actora derecho a indemnización alguna si el Estado, fundado en inobjetables y expresas razones de orden público resuelve acotar los permisos individuales de carácter esencialmente precario (calificación que naturalmente referida a las modalidades y alcances de su ejercicio) y ello por sobre el interés general involucrado y cuando como efectivamente ocurre, existe un riesgo real y concreto en la especie cuya preservación deriva del imperativo resultante del plexo normativo que se lleva analizado.
En tales condiciones y con arreglo a las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde desestimar el agravio de la recurrente tendiente a rebatir el carácter precario y disponible discrecionalmente por la Administración, respecto del permiso de pesca analizado, cuanto menos en lo concerniente a los alcances, modalidades y condiciones de ejercicio de los derechos resultantes de tales habilitaciones.

VII. Que sentado lo anterior, corresponde pasar al análisis de los cuestionamientos que esgrime la recurrente, vinculados a que la resolución impugnada resultaría contraria a un tratado internacional con jerarquía supralegal.

En orden a ello, en primer término, se analizará la cuestión referente a la jerarquía del tratado -aprobado por la ley 24.315- respecto de la Ley Federal de Pesca N° 24.922, y en segundo lugar, se abordará lo atinente al tratamiento igualitario que se reconoce en el tratado de mención.

i) "Flagrante incumplimiento de los procedimientos establecidos en el tratado internacional":
Para principiar, cabe señalar que, más allá de que, conforme puntualizara la "a quo", luego del dictado de la resolución impugnada las delegaciones de ambas partes se reunieron para tratar las situación y las medidas adoptadas, resulta atinente destacar que la letra del tratado debe ser interpretada "in totum", es decir, no en forma aislada sino dentro del contexto de la emergencia pesquera que no admitía demora alguna. Corresponde así destacar, por un lado, que el art. 9 del Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima con la Comunidad Económica Europea –aprobado por ley 24.315-, estableció que, si como resultado de la evolución registrada por las poblaciones de peces, la autoridad de aplicación argentina decidiera adoptar nuevas medidas de conservación que tengan influencia sobre las actividades pesqueras de los buques que faenan en virtud del mencionado convenio, se entablarán consultas entre las Partes con el fin de adaptar los Anexos y el Protocolo I y mantener el equilibrio general del Acuerdo.

Y en tales condiciones, es claro que el sistema de consultas descripto, no parece haber sido erigido como un recaudo previo, condicionante de la posibilidad (legitimidad) de la adopción de las medidas de conservación aludidas; antes bien, la letra del precepto las presupone como concretamente adoptadas, y es las resultas de ellas que se prevé la realización de las aludidas conductas, a los fines de llevar a cabo las adaptaciones pertinentes.
Sin perjuicio de lo cual es menester reparar en que, aun con anterioridad al dictado de la normativa impugnada (Resolución SAGyP 2/99 y Disposición SSP N° 2/99), la República Argentina, que había decretado la emergencia del recurso "merluza común" (Resol. 4/98 Consejo Federal Pesquero), dio cuenta del estado en el que se encontraba dicho recurso, y en particular, informo acerca de los factores que han llevado a la sobrepesca del mismo, habiendo en su oportunidad la delegación representante de la CEE, dado su apoyo a toda medida de conservación no discriminatoria (inclusive aquellas que importen reducciones a las posibilidades de pesca), cuyo objetivo sea la buena administración y conservación de los recursos (v. Acta de la Reunión de la Comisión Mixta Prevista en el Marco del Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima entre la CEE y la Republica Argentina, agregada a fs.274/282) Y con posterioridad al dictado de las impugnadas decisiones administrativas, nuestro país dio cuenta en forma inmediata de tales circunstancias, en el marco de la VIII Reunión de la Comisión Mixta prevista por el ya citado Acuerdo (v. Acta de fs.260/270).
De otra parte, ante la evidencia de la crítica situación del caladero así como el estado de emergencia declarado al respecto (extremos acerca de los cuales no media a esta altura controversia), se exigía por parte de la autoridad administrativa, so pena de violar la Constitución, una actuación urgente en orden a la adopción de medidas tendientes a paliar la crisis, por lo que de seguirse el procedimiento de consultas que preveía el Acuerdo, podría acarrear un empeoramiento de la situación del recurso; extremo que aun, cuando fue expuesto con total claridad y debido fundamento por la sentencia apelada, la recurrente no logra mínimamente rebatir, expresando un mero discenso al respecto, que por cierto no alcanza a constituir la crítica fundada que exige el art. 265 CPCC.

Asimismo, debe puntualizarse que a la fecha del dictado de la Resolución SAGyP 2/99, el Estado Argentino ya había denunciado desde hacia varios meses atrás el mencionado acuerdo, el cual perdería vigencia indefectiblemente en mayo del año 1999. Frente a lo cual, la adaptación del Acuerdo y de los Protocolos y Anexos, aparecía por demás impracticable, a lo que se agrega como quedo dicho, que las consultas previas entre las partes no constituían un requisito previo, condicionante de la posibilidad de la adopción de medidas de conservación de especies en riesgo.

Por lo demás, se observa que las medidas cuestionadas se ajustan en un todo al mandato constitucional del ya citado art. 41 -que pesa particularmente sobre las respectivas autoridades de aplicación-, en cuanto es la verificada escasez del recurso, el antecedente de hecho que motivó el dictado de las medidas aquí cuestionadas, siguiéndose de ello que es la disminución del recurso vivo marino, el factor determinante de la disminución o restricciones impuestas a las actividades del sector pesquero involucrado.

Las normas cuestionadas, a saber: el Acuerdo del Acta N° 14 del CFP; la Resolución N° 2/99 de la SAGPyA y la Disposición N° 2/99 de la Subsecretaría de Pesca, tuvieron como finalidad primordial la conservación y aprovechamiento racional de los recursos y constituyeron en definitiva el cumplimiento de un mandato constitucional de atención inexcusable para las autoridades nacionales, impuesto por el mencionado art. 41 de la Constitución Nacional y receptado por los artículos 17, 19 y ccdtes. de la Ley Federal de Pesca, tal como surge expresamente de la Resolución N° 2/99 señalada ut supra.

Por ello, con arreglo a las razones expuestas precedentemente y dado que no se advierte por parte del Estado Argentino violación alguna a los (O preceptos del Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima, celebrado con la Comunidad Económica Europea (aprobado por ley 24.315), corresponde desestimar el planteo impetrado en este orden por la quejosa, y en su consecuencia, confirmar lo decidido al respecto por la a quo.
ii) "Violación de la regla del trato igualitario establecida en el tratado".

En relación a este planteo, y para principiar, cabe poner de relieve que el art. 9.2. del Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima entre la República Argentina y la Comunidad Económica Europea, que fue aprobado por la ley 24.315 (6/05/94) establece que "Toda medida de conservación adoptada por la autoridad de aplicación argentina se aplicará de forma no discriminatoria a todos los buques y deberá basarse en informaciones y criterios científicos objetivos "A su vez, el principio de la igualdad que establece el art. 16 de la C.N. sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considera distintas, cuando la discriminación no es arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clases de personas, ni encierre indebido favor o privilegio personal o de grupo (Fallos: 182:355; 216:41; 218:595; 221:728; 285:155; 286:166 y 187; 288:275; 299:146 y 181; 300: 1049 y 1087; 301:1185 y 302:192).

Desde esta perspectiva debe puntualizarse que la impugnada Resolución N° 2/99 efectúa una primera categorización entre buques fresqueros y congeladores, que no aparece violatoria del principio de igualdad, para lo cual se remite a los informes elaborados por el INIDEP, organismo técnico especializado en esta materia que obran reservadas en autos.

Los mencionados informes ponen en evidencia las diferentes características de los buques fresqueros y congeladores: que la flota de altura convencional (fresquera) está compuesta por buques cuya potencia de máquina oscila entre 290 HP y 1800 HP; no realizan ningún procesado a bordo, utilizan red de arrastre de fondo, tienen entre 30 m y 60 m de eslora y una capacidad de desembarque de entre 1500 a 4000 cajones de 35 kg.; la duración del promedio de mareas es de 10 días y realizan un promedio de 27 mareas al año.

En cambio, los buques congeladores descargan el producto terminado. La potencia de máquina varía de 600 HP a 4400 HP y la eslora entre 30 m y 80 m; la capacidad oscila entre 700 y 1100 t de producto por viaje, de un congelador tipo de 2500 HP y pueden realizar entre 5 y 8 mareas al año (entre 40 y 60 días) (cfr. "Evaluación y sugerencias de manejo del recurso merluza (merluccius hubbsi). La situación hasta 1999", Contribución INIDEP N° 1293, pags. 213/214).
En ese orden de ideas y sin mayor dificultad, se advierte que las flotas fresqueras tienen potencia de máquinas menores a los congeladores, registrando diferencias en relación a las cantidades de captura, vinculadas también con su autonomía y consiguiente extensión de sus campañas periódicas de pesca (mareas). En efecto, a la luz de las cantidades máximas de las capacidades de ambos buques, y de mareas al año, se observa que los buques fresqueros por año tienen una capacidad de captura de 3.780.000 kg, a diferencia de los congeladores que tienen una capacidad de 8.800.000 kg de producto terminado. Así, la cantidad de captura de los buques congeladores supera ampliamente la de los fresqueros, computando aun los guarismos a razón del producto terminado.

Los datos expuestos revelan que la diferenciación que efectúa la normativa en estudio, encuentra en estos informes sustento fáctico suficiente. Ello así, más allá de que excede a la competencia del Poder Judicial pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las medidas examinadas para determinar si son beneficiosas o perjudiciales (cfr. Fallos: 150:89).

En cuanto a la distinción entre congeladores que posean o no plantas de procesamiento ubicadas en el territorio nacional, la misma surge de ponderar la protección de las fuentes de trabajo que podrían verse afectadas en caso de disminuir el número de capturas. Desde esa óptica, la elección de esta categoría se encuentra inspirada en propósitos orientados a la protección del derecho de los trabajadores del sector, y no constituye una arbitrariedad que incida en la razonabilidad de la norma en juego. Lo expuesto encuentra adecuado sustento en la reseñada doctrina sentada por la Corte Suprema, en cuanto admite la formulación de distinciones, categorías o clasificaciones, que se apoyen en una base razonable o respondan a una finalidad económica social relevante.

Al respecto, resulta atinente poner de manifiesto que el Máximo tribunal entendió comprendido en el art. 41 de la Constitución Nacional, el deber de preservar las especies, que adquiere particular relevancia respecto del reclamo por el quebranto -a raíz de la construcción de la represa Hidroeléctrica Yacyretá-, de la actividad pesquera que desarrollaba el reclamante, pues las especies afectadas son fuente tradicional de industria artesanal de las personas físicas y constituyen una fuente de trabajo que hace a su supervivencia, considerando que el trabajo, en todas sus formas, goza constitucionalmente de la protección de las leyes (art. 14 bis de la Constitución Nacional) (cfr. disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni in re R. 1398. XLI; REX "Ramírez, Juan Carlos c/E.B.Y. s/daños y perjuicios", de fecha 05-06-2007, Fallos 330:2548).

Al momento de administrar un recurso escaso, la autoridad administrativa debe considerar estas diferencias para no incurrir a su vez en arbitrariedad y discriminación, principio que es receptado por las normas cuestionadas en autos.

Debe reconocerse que los dispositivos impugnados, ponderan las distinciones existentes entre los distintos tipos de flota (fresquera y congeladora), y no lo han hecho arbitrariamente sino con un criterio general y objetivo, reduciendo el esfuerzo pesquero de la flota de gran porte, cuya incidencia en el volumen de capturas es evidente y no puede plantear duda alguna. Al mismo tiempo, han procurado establecer un equilibrio entre el objetivo de conservar el recurso y la conveniencia de atenuar las consecuencias no deseadas en los ámbitos productivos y laborales del sector, debidas a la reducción de la actividad de pesca en razón de la escasez del recurso. Es decir, se ha contemplado la actividad de los buques que proveen de materia prima a las plantas en tierra, a fin de mantener los niveles de empleo de mano de obra nacional, y ello con carácter general y no discriminatorio. Son los buques de mayor capacidad de bodega y mayor autonomía de viaje –características que les permiten pescar mayor cantidad en menor tiempo-, los que deben reducir su actividad en particular, en un área donde se encuentra un stock determinado.

A esta altura del análisis, es apropiado recordar que esta Sala tiene dicho que en tanto se tengan en cuenta criterios económicos objetivos que sostengan la distinción de los distintos sujetos involucrados, no se advierte una discriminación arbitraria que conculque la garantía de igualdad; y en tales condiciones, no cabe predicar que la norma impugnada otorgue un tratamiento desigual a quienes se encuentran en una misma situación, siempre que refiera a grupos de sujetos claramente diferenciados en razón de sus particulares aptitudes o capacidades (en el caso de autos, características operativas para el desempeño de una misma actividad, distinguiéndose entre buques congeladores y factorías pertenecientes a empresas titulares de plantas de procesamiento ubicadas en territorio -1 nacional, y buques congeladores y factorías pertenecientes a empresas que no poseen plantas en tierra), careciendo de sustentabilidad el reclamo de quien presentan una situación especial, para que se le otorguen facilidades en forma igualitaria, con respecto a aquéllos que ostentan características particulares también distintas (en el caso, se desempeñan bajo modalidades (I) operativas diferentes; conf. doct. fallo del 11.3.04 "Martínez Alcorta Gonzalo c/ P.E.N. Ley 25.561 Dto. 1570/1214/02 s/ Amparo Ley 25.561").
De otro lado, resulta por demás ilustrativa la evolución del temperamento seguido por la administración en orden a la regulación y protección del recurso natural involucrado (merluza común), y su proyección en las medidas concretamente adoptadas respecto de los esfuerzos de pesca, a partir del momento en que se tomó debida razón de la situación de riesgo en que se encontraba el mencionado recurso.

Se tiene así que, al advertirse inicialmente tal circunstancia, se estableció una veda biológica para los buques procesadores (Resol. SAGyP N° 912/97), mas al tornarse crítica la situación del caladero, con posterioridad se optó por la paralización de la actividad extractiva de la misma flota, permitiéndose la captura de merluza común al Sur del Paralelo 48.00 Sur (Resol. SAGyP N° 190/98); hasta que desde comienzos del año siguiente (1999), y con la finalidad de mantener la protección implementada, sin perjudicar en lo posible la actividad industrial de plantas asentadas en tierra, se dictaron las resoluciones impugnadas, que en definitiva y en cuanto concierne a la firma aquí actora, la mantuvieron en la misma condición que la había colocado la Resolución N° 190/98 –que no ha sido objeto de impugnación-, dado que continuaba con la posibilidad de captura de la merluza común, al sur del mencionado paralelo 48.00 Sur.

Mas una vez superado el riesgo del recurso, resulta patente la explicita voluntad de la Administración de mantener la actividad máxima de la flota congeladora, en la medida que lo permitieron las nuevas condiciones del recurso, conforme se desprende de la Resolución N° 12/2001, cuyos considerandos señalan que la información científica del INIDEP (Segundo Informe Parcial de Pesca Experimental en el Area al Norte de los 48 grados S) indica que "las regulaciones establecidas para la Merluza común (merluccius hubbis) han comenzado a esbozar resultados favorables", lo cual condujo a que se flexibilizaran las restricciones impuestas con anterioridad (ver especialmente artículos 2 y 4).

De la reseña efectuada surge a mi ver con claridad, que en cada oportunidad, la autoridad de aplicación dispuso las medidas restrictivas a la actividad pesquera con ajuste a la situación del recurso natural involucrado, adoptando criterios de selección (por la característica de las unidades, y luego –al agudizarse la crisis-, en función de la existencia de plantas en tierra, con la ya apuntada finalidad tuitiva de las fuentes de trabajo locales), que lejos de resultar arbitrarios, aparecen sustentados en factores económicos objetivos claramente verificables, que a la vez justificaron el distinto tratamiento dispensado, que se ajustó a las distintas modalidades bajo las cuales se desenvuelve la actividad en cuestión.

En las condiciones y por los fundamentos expuestos, corresponderá también desestimar el planteo recursivo bajo tratamiento, y en consecuencia, mantener lo decidido en este aspecto por la sentencia apelada.

VIII. Que a continuación cabe abordar el cuestionamiento vinculado a que las restricciones impuestas, también se contraponen al tratado de protección recíproca de inversiones aprobado por la ley 24.098; y a tal efecto, el apelante invocando la falta de tratamiento de la cuestión en la anterior sentencia, remite a los fundamentos expuestos sobre el particular en su escrito de demanda.

En dicha ocasión, sostuvo la impugnación de los actos objetados invocando el Tratado suscripto con la República Federal de Alemania sobre promoción y protección recíproca de inversiones -incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 24.098-, afirmando que aquéllos vulneran las previsiones contenidas en los art.2 ap. 3), 3 y 4 de dicho convenio, particularmente en cuanto importan disposiciones de derecho interno que afectan las inversiones protegidas por el acuerdo (v. esp. Cap. X a (I) fs.52vta./54vta.).

Al respecto debe puntualizarse que, al margen de la falta de fundamento específico en orden a la forma o incidencia bajo las cuales y en particular, los actos cuestionados resultarían susceptibles de generar la afectación que invoca, en tanto la parte actora enuncia los principios generales tuitivos que aparecerían vulnerados, es prudente concluir que en definitiva su impugnación se sustenta en la supuesta ausencia de tratamiento justo y equitativo de las inversiones, adopción de medidas arbitrarias o discriminatorias (ref. art.2 del Acuerdo), tratamiento menos favorable que el que se concede a inversiones de los propios nacionales (ref. art.3 del Acuerdo) y falta de otorgamiento de plena protección y seguridad jurídica (ref. art.4 del Acuerdo).
Cabe advertir sin embargo, que objeciones de tal naturaleza concernientes de modo específico al tratamiento justo de la inversión (en el caso, particularmente referidas a la actividad de la empresa pesquera receptora de la inversión, las características de los permisos asignados, las condiciones y modalidades del ejercicio de los derechos por ellos conferidos, así como la legitimidad de la actividad regulatoria y la razonabilidad, fundamento fáctico y jurídico de las restricciones dispuestas), lo atinente a la inexistencia de arbitrariedad y discriminación por parte de los actos administrativos impugnados (que como quedó dicho en modo alguno han dispensado a la inversión extranjera volcada en la firma actora, un tratamiento menos favorable que a otras empresas que se desempeñan en la misma actividad pesquera, bajo similares modalidades — flota congeladora sin planta procesadora en territorio nacional-), y consiguiente ausencia de mecanismos generadores de inseguridad y desprotección jurídica, han sido objeto de tratamiento a lo largo de los Considerandos precedentes de esta ponencia, motivo por el cual y para evitar innecesarias reiteraciones, corresponde remitir a los desarrollos pertinentes.
Queda de tal modo respondido el agravio descripto al comienzo del presente apartado, y por los fundamentos precedentes de este voto —a que remito, en lo pertinente- se impone su desestimación.
Y en mérito de todo ello, se debe a mi juicio confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la impugnación de las normas objeto de cuestionamiento, y desestimó la pretensión indemnizatoria sustentada en su ilegitimidad.

IX. Que por ultimo, corresponde analizar el agravio referido al rechazo de la pretensión indemnizatoria articulada por la accionante de autos, sustentada en la responsabilidad del Estado Nacional por actividad licita y en la invocación del padecimiento de un sacrificio especial en su patrimonio a consecuencia de las restricciones impuestas, que debe ser objeto de reparación.
Como principio, cabe recordar que el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad -lícita o ilícita-, exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto es: la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre el obrar del Estado o de sus entes y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a dicho Estado. A ellos se añade -tratándose del análisis del deber reparatorio por actividad lícita-, la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado; como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño (cfr. Fallos 315:1026 y otros; Sala IV de este fuero in re "Barroso Fernando c/ E.N. (M° de Economía) s/ Proceso de Conocimiento", Causa N° 52.552/95, de fecha 19/09/96).

De otra parte, también es preciso tener presente que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada, no comprende los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que los preceptos que legitiman la actividad estatal productora de tales daños, importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233; 326:1238; 330: 2464, entre otros).

Y desde esta perspectiva es correcto afirmar, que no existe una situación que merezca la protección jurídica resultante de la aplicación de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad normativa lícita, puesto que no se configura en el caso un supuesto que haya dado nacimiento a un marco de legítima expectativa de la actora, en orden al mantenimiento invariable de las condiciones en que desarrolla la explotación del recurso pesquero; ello así, en la medida que la voluntaria incorporación a una actividad como la explotación pesquera (que involucra el tratamiento de recursos naturales) y a partir de una habilitación como la que enmarca su desarrollo, sujeta precisamente a los avatares del recurso en cuestión y a la particular y estricta regulación que le es inherente, fue producto de una libre decisión empresaria, que, como toda toma de resolución, implica consecuencias que cada uno debe asumir y no trasladarlas a los otros. Esto es ni más ni menos que la asunción, en una economía de mercado -más allá de la cualificación que se pudiera hacer a la de aquella época-, del riesgo empresario (cfr. CNCont. Adm., Sala I in re "TIM -Tecnología Integral Médica S.A.- c/ E.N. -M° de Economía y Otro s/ Proceso de Conocimiento Causa: 12.191/96", de fecha 22/04/97; del voto del Dr. Coviello).

Es que cabe extender a la actividad desplegada en un proceso judicial, las soluciones adoptadas en cuanto al resarcimiento de perjuicios sufridos a consecuencia de la actividad lícita del Estado cumplida en ejercicio del poder de policía, cuando –como aquí ocurre- se trata de consecuencias que provienen de la estimación que se efectúa con discrecionalidad sobre lo que resulta conveniente al bien común (cfr. CSJN, voto del Dr. Gustavo A. Bossert in re B.2. XXIII. "Balda, Miguel Angel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios", de fecha 19-10- 1995, Fallos 318:1990).

A partir de lo expuesto, la pretensión de ser indemnizado con fundamento en la doctrina mencionada requiere que el interesado demuestre que los daños que alega haber sufrido, constituyen un sacrificio desigual y de alcance singular, que excede los riesgos propios del negocio, y las consecuencias normales y necesarias derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada.
Bien se advierte en la especie, que los daños que invoca las recurrente, lejos de constituir consecuencias anormales que exceden los riesgos y avatares lógicos o previsibles, propios de la actividad –con las características que la singularizan y en el marco normativo ya descripto-, se encuentran dentro de las alternativas que razonablemente se pueden considerar como normales y necesarias tanto de la explotación llevada a cabo, como resultantes de la actividad lícita desarrollada por el Estado; puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de las consecuencias por las que se reclama, importan razonables limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos de los participes en la actividad en cuestión, que se han visto directa e igualitariamente afectados por las ya analizadas restricciones de captura.

En esa línea de razonamiento, es dable destacar que la empresa actora no fue la única en el país que sufrió tales perjuicios, sino que más bien, en tanto las medidas protectorias alcanzaron a toda la actividad (dedicada claro esta a la pesca de la merluza comun), y en cuanto concierne a la flota congeladora, las mismas restricciones (en orden a los volúmenes y lugares O) delimitados para la captura) fueron padecidas, en forma igualitaria por todas aquellas empresas que no poseían establecimientos en territorio nacional, parece clara la existencia de un universo de sujetos que intervienen en dicha actividad, que han sido objeto de similar afectación.

Desde esa perspectiva procede puntualizar de un lado, que las restricciones a la captura de la "merluza común" han sido dictadas dentro del marco de legalidad, no habiendo incurrido la Administración en arbitrariedad o discriminación alguna, y del otro, que la firma recurrente no puede pretender que los permisos las habiliten a pescar en cualquier lugar y cualquier especie aun bajo circunstancias de colapso de la misma, anteponiendo de tal modo su interés particular por sobre el interés público comprometido en la conservación de las especies marítimas; asi como tampoco puede pretender la actora ser indemnizada si el Estado, fundado en inobjetables, justificadas y expresas razones de orden público, resuelve acotar los permisos individuales -de carácter esencialmente precario y mutable en orden a las condiciones y modalidades de la explotación, según ha quedado establecido-, en ejercicio de deberes y facultades de indiscutible origen normativo, adoptadas en el caso, y sobre la base de un sustento fáctico y jurídico suficiente.

Y en este sentido es oportuno reiterar aquí –por resultar también relevante respecto a la cuestión bajo tratamiento-, que el Máximo tribunal ha ponderado que la pesca de especies aptas para el consumo humano, con destino especial, para su exportación, tiene un costado de desarrollo económico y otro de protección del recurso cuya complejidad y trascendencia exige el poder de policía federal (cfr. Fallos 317:397), asi como que en la actualidad resultan incuestionables las proyecciones de la pesca sobre la economía del país y sobre el consumo popular, de manera que tal actividad se encuentra relacionada de forma directa y vital con fines federales de máxima jerarquía (cfr. Fallos 317:397).
En línea con lo que se lleva expuesto, es procedente concluir que el carácter precario y disponible discrecionalmente por la administración, respecto de la modulación de las circunstancias, alternativas y limites que cabe asignar al ejercicio de las prerrogativas conferidas por los permisos de pesca -aspecto analizado en profundidad ut supra-, en si mismo bastaría para decretar la improcedencia del reclamo indemnizatorio, pues no debe perderse de vista que la subsistencia de las aludidas prerrogativas esta subordinada a la permanencia de los criterios fácticos y técnicos tenidos en cuenta al momento de su otorgamiento, de tal modo que ante la sustancial alteración de los parámetros considerados en su oportunidad (en el caso, la situación de colapso del recurso natural), bien pueden aquellas ser restringidas en cualquier momento sin generar derecho a reparación alguna (conf. C.S. doct. Fallos: 258:299; 264:314; 265:349; 270:188; 295:1005).
Desde otro punto de vista cabe advertir que aun cuando las normas impugnadas obligaron a la firma actora a ejercer su actividad en una zona donde no se encuentra la mayor parte de la distribución del recurso, la recurrente no ha logrado probar en grado suficiente la invocada imposibilidad de su obtención. En efecto, conforme pone de manifiesto el perito contador a fs. 777, durante el año 1999 la actora concretó la captura de 3.922.703 kgrs. de merluza.
En ese línea de razonamiento, cabe agregar que tampoco le fue restringida a la actora la captura de otras especies que formaban parte de la actividad de la empresa, pues según se desprende con claridad de la citada pericia contable, también se dedicaba a la exportación de calamar, abadejo, brótola, lenguado y otras especies (cfr. fs. 776 y vta).

Así las cosas, cabe colegir que la empresa actora pudo continuar de algún modo desarrollando su actividad pesquera pese a las restricciones impuestas, debiéndose tener especialmente en cuenta también que, como ya se dijo, no fue el único emprendimiento de tal naturaleza que se vio expuesto a las restricciones impuestas, sino más bien, y aun con distintos alcances, el universo de actores de dicha actividad económica resulto sustancialmente afectado por las medidas en cuestión.
A mayor abundamiento, resulta atinente recordar que fuera de los supuestos previstos específicamente por el legislador, la responsabilidad por actividad lícita del Estado ha de ser interpretada restrictivamente, esto es en estricta vinculación al deber del afectado de soportar cargas derivadas de la vida en sociedad (cfr. CSJN voto del Dr. Barra in re E.116.XX "Estancias Marré SAIAFeI c/ Provincias de Córdoba, La Pampa y Buenos Aires s/danos y perjuicios", de fecha 16/6/93; asimismo "P.405.XIX. "Prada, Iván Roberto c/Buenos Aires Provincia de s/danos y perjuicios", de fecha 16/6/93), máxime cuando como aquí ocurre, en que los dispositivos generadores del eventual perjuicio económico han afectado a la universalidad de empresas participantes de la actividad, alcanzada por las restricciones dispuestas por la administración.
Asimismo, cabe destacar que una solución contraria a las consideraciones expuestas precedentemente, implicaría extender de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en "garante de ventajas económicas del demandante sin que exista deber legal de hacerlo" (CS Fallos 320:955).
Con arreglo a las consideraciones vertidas precedentemente, y dado la recurrente no logra cumplir en grado suficiente con la carga de demostrar que los daños que alega haber sufrido, constituyeran un sacrificio desigual que excediera las consecuencias normales y necesarias, que razonablemente derivan del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada -en orden a la imposición de restricciones a la captura de la especie "merluza común" (Merluccius Hubbsi)-, y atendiendo al carácter precario (ello con ajuste a los desarrollos y conclusiones ya expuestas sobre el particular) de los derechos que ostenta en el marco de los permisos de marras, corresponde, en su consecuencia, desechar la apelación y mantener lo decidido en orden a la improcedencia de la indemnización reclamada, con fundamento en la responsabilidad del Estado por acto licito.
Voto en definitiva por la confirmación del fallo de l ra. instancia en cuanto desestimo las impugnaciones formuladas respecto de _os dispositivos objeto de cuestionamiento, y la pretensión indemnizatoria articulada en autos, debiendo imponerse las costas de esta instancia a la apelante vencida (art.68 CPCC). ASI VOTO.

La Dra. Marta Herrera y el Dr. José Luis López Castiñeira adhieren al voto del Dr. Márquez. ASI LO DECIDEN.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Desestimar el recurso interpuesto por la actora y en su consecuencia, confirmar el decisorio apelado. Con costas a la apelante. Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la Acordada CSJN N° 4/07 y devuélvase.

LUIS M. MARQUEZ - MARTA HERRERA JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA.

Fallo CSJN

Buenos Aires, 4 de octubre de 2011

Vistos los autos: “Periopontis S.A. c/ E.N. Mº Economía- SAGPYA Resolución Nº 2/99 s/ daños y perjuicios”.
Considerando:
1º) Que, al confirmar la decisión de primera instancia, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la demanda interpuesta por Periopontis S.A. contra el Estado Nacional, con el objeto de que se declarara la ilegitimidad y nulidad de la Resolución Nº 2/99 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación (en adelante SAGPyA), y de las resoluciones y disposiciones complementarias dictadas en su consecuencia, y que se resarciera de los daños y perjuicios derivados del dictado de las normas impugnadas.
En su demanda, la actora relata que en el año 1996 se constituyó como sociedad de capital mixto argentino y alemán con el fin de explotar recursos pesqueros argentinos, en el marco del “Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima entre la República Argentina y la Comunidad Económica Europea”, aprobado por Ley Nº 24.315. Manifiesta que compró los buques AURIGA y CETUS, ambos del tipo “congeladores sin planta procesadora en tierra”, que adquirió dos permisos de pesca, que fueron otorgados por la SAGPyA de conformidad con el Decreto Nº 2.236/91, y que autorizaban a cada uno de los buques a capturar una cuota anual de 4.600 toneladas de merluza hubbsi (merluza común) y 2.200 toneladas de calamar.
Refiere que en el año 1998, el Consejo Federal Pesquero declaró que la especie merluza común se encontraba en estado de emergencia y, como consecuencia, la SAGPyA adoptó diversas medidas restrictivas para el manejo y conservación del recurso, entre ellas, dictó la Resolución Nº 2/99. Señala que esa norma dispuso, por un lado, y para todos los buques sin distinción, la reducción del volumen total de captura autorizado.
Por otra parte, la resolución dividió el Atlántico Sur en tres zonas de pesca y estableció: que la zona 1 quedaba reservada a los buques fresqueros; la zona 2 tanto para los buques fresqueros, como para los congeladores y factorías que tuvieran, además, plantas de procesamiento en actividad en territorio nacional continental; y la zona 3 quedaba habilitada a todos los buques sin distinción.
La actora manifiesta que sus buques eran de tipo congeladores sin planta procesadora en tierra, y, por ese motivo, fueron limitados a pescar en la zona 3, al sur de paralelo 48º.
Explica que la merluza común se encuentra masivamente en la zona 2, por lo que “la limitación del cupo, el confinamiento a un área sin recurso, y los altísimos costos de traslado a la denominada ‘zona 3’, determinaron el quebranto de Periopontis y de otras empresas de capital extranjero sin plantas procesadoras en territorio nacional”.
Considera que los perjuicios sufridos deben ser reparados por el Estado Nacional porque la distinción que la Resolución Nº 2/99 realiza entre buques es ilegítima, irrazonable y violatoria del Acuerdo entre nuestro país y la Comunidad Económica Europea, aprobado por la Ley Nº 24.315, así como del Tratado suscripto con la República Federal de Alemania sobre promoción y protección recíproca de inversiones aprobado por Ley Nº 24.098. Explica que los permisos de pesca se otorgan con asignación de cuotas de capturas máximas anuales, tanto para buques fresqueros como para congeladores y, por ese motivo, carecen de relevancia las diferencias de capacidad y potencia entre fresqueros y congeladores, porque ningún buque pesca de conformidad con toda la capacidad que posee, sino sólo hasta el cupo máximo asignado por la autoridad de aplicación.
Sobre esa base, la actora alega que la distinción realizada por la norma impugnada resulta carente de sustento fáctico suficiente y constituye una discriminación ilegítima que, en realidad, tuvo como objetivo privilegiar indebidamente a los buques nacionales por sobre los extranjeros. Considera que ello queda demostrado porque “de los 41 buques congeladores que operaban en aquel momento, casi todos los que no poseían planta procesadora en tierra eran de capital extranjero”. Agrega que esto se ve corroborado porque en la motivación de la Resolución Nº 2/99 se cita como antecedente el Acta del Consejo Federal Pesquero Nº 14 de fecha 9 de diciembre de 1998; y del acta en cuestión resulta, según la actora, que las restricciones dispuestas por la resolución provienen de la propuesta realizada por la Cámara de Procesadores y Armadores de Mar del Plata, integrada por empresarios con flota fresquera y planta en tierra.
Finalmente, sin perjuicio de lo expuesto y para el hipotético caso de que no se declare la invalidez de las normas que impugna, la actora alega que tiene derecho a obtener una indemnización por los perjuicios sufridos, con fundamento en la responsabilidad del Estado por su actividad lícita.
2º) Que, para decidir de ese modo, la Cámara consideró que los permisos de pesca de la actora habían sido otorgados en los términos del Decreto Nº 2.236/91 y de la Resolución SAGyP Nº 245/91.
Destacó que, según esas normas, los permisos podían ser suspendidos o limitados (mediante el establecimiento de zonas o épocas de veda, reservas de pesca, regulación de equipos a utilizar, delimitación de áreas, cuotas de explotación) por razones fundadas en la preservación del recurso. Sobre esa base, y teniendo en cuenta que la situación de emergencia de la merluza común no se encontraba controvertida en autos, el a quo concluyó que las actoras “no pueden pretender que los permisos las habiliten a pescar en cualquier lugar y cualquier especie, bajo cualquier condición (…) cuando como efectivamente ocurre, existe un riesgo real y concreto en la especie”.
Por lo demás, la cámara también rechazó el argumento relativo a la violación del Acuerdo sobre las Relaciones en Materia de Pesca Marítima entre la República Argentina y la Comunidad Económica Europea, así como del tratado suscripto con la República Federal de Alemania sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Al respecto, sostuvo que la actora no había logrado probar ni el incumplimiento de los procedimientos establecidos en el Acuerdo aprobado por la Ley Nº 24.315, ni el trato desigual respecto a los buques con capital extranjero.
En cuanto a los procedimientos, el a quo consideró que el sistema de consultas entre los Estados parte -previsto en el Artículo 9, inciso 1, del Acuerdo- no había sido instituido como un recaudo previo, ni condicionaba la legitimidad de las normas dictadas por nuestro país en materia de pesca. Ello era así porque de la letra del precepto resultaba con claridad que las consultas se exigían, una vez adoptadas las medidas de conservación por parte de las autoridades argentinas, a los fines de adecuar –sobre la base de las nuevas exigencias legales del ordenamiento local- el tratado internacional “y mantener el equilibrio general del Acuerdo”. Por lo demás, el a quo señaló que, a la fecha del dictado de las normas impugnadas, el Acuerdo con la Comunidad Económica Europea había sido denunciado por la Argentina, y perdería vigencia indefectiblemente en mayo de 1999.
Por ese motivo, consideró que la realización de las consultas en ese momento había devenido, además, impracticable.
Con relación a la regla de trato igualitario -prevista en el Artículo 9, inciso 2, del Acuerdo aprobado por Ley Nº 24.315, y la obligación de trato justo y equitativo de las inversiones derivada del Tratado aprobado por Ley Nº 24.098-, la cámara consideró que el distinto tratamiento dado por la Resolución Nº 2/99 a los diferentes tipos de buque -sobre la base de su carácter de fresquero, congelador o factoría, y según tuvieran o no planta procesadora en tierra- tenía sustento fáctico suficiente y no podía ser considerado discriminatorio. Al respecto, sostuvo que las normas impugnadas “ponderan las distinciones existentes entre los distintos tipos de flota (fresquera y congeladora), y no lo han hecho arbitrariamente sino con un criterio general y objetivo, reduciendo el esfuerzo pesquero de la flota de gran porte, cuya incidencia en el volumen de capturas es evidente y no puede plantear duda alguna. Al mismo tiempo, han procurado establecer un equilibrio entre el objetivo de conservar el recurso y la conveniencia de atenuar las consecuencias no deseadas en los ámbitos productivos y laborales del sector (…) a fin de mantener los niveles de empleo de mano de obra nacional, y ello con carácter general y no discriminatorio”.
Finalmente, el a quo rechazó la pretensión indemnizatoria fundada en la responsabilidad por actividad lícita del Estado sobre la base de que la actora no tenía una legítima expectativa al mantenimiento invariable de las condiciones para desarrollar la explotación del recurso pesquero, por lo que las restricciones impugnadas eran parte del riesgo propio del negocio y el ejercicio lícito de la actividad regulatoria estatal. Por lo demás, agregó, la actora tampoco había logrado probar la relación de causalidad entre el daño invocado y las normas impugnadas.
Ello era así porque la Resolución Nº 2/99 la confinaba a una zona con menor cantidad de merluza pero eso no significaba que automáticamente la actora no pudiera continuar con su actividad ya que, por un lado, durante el año 1999 había capturado 3.922.703 kg de merluza y, por el otro, la empresa también se dedicaba a la exportación de calamar, abadejo, brótola, lenguado y otras especies.
Contra la decisión de la cámara, la actora dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 937. A fs. 944/959 vta. el recurrente presentó su memorial, que fue contestado por la demandada a fs. 963/967 vta.
3º) Que el recurso ordinario interpuesto resulta formalmente admisible toda vez que se trata de una sentencia definitiva en un pleito en que el Estado Nacional es parte y el valor disputado en último término, supera el mínimo establecido en el Artículo 24, inciso 6°, ap. a, del Decreto-Ley Nº 1.285/58, modificado por la Ley Nº 21.708 y reajustado por la Resolución Nº 1.360/91.
4º) Que es pertinente recordar que conocidos precedentes del Tribunal han establecido los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, esto es, que (a) éste haya incurrido en una falta de servicio (Artículo 1112 del Código Civil), (b) la actora haya sufrido un daño cierto, (c) exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546; “Parisi de Frezzini, Francisca c/ Laboratorios Huillén y otros”, Fallos: 332:2328; “Morrow de Albanesi”, Fallos: 333:1404 y “Bea”, Fallos: 333:1623).
Por lo demás, cabe recordar que quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (Artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea denegada (Fallos: 327:2231; 331:881, entre muchos otros).
5º) Que esta circunstancia es, precisamente, la que se presenta en el caso en examen toda vez que la actividad probatoria de la actora es insuficiente para probar tanto la existencia de los daños que invoca, como la relación de causalidad entre esos perjuicios y la aplicación a su parte de las normas impugnadas, a la luz de las reglas generales en la materia (Artículos 901 y ss. del Código Civil).
En primer lugar, en cuanto al daño emergente, el reclamo es vago y genérico. La actora no precisa, ni produce prueba conducente a fin de determinar cuáles son los conceptos que componen ese rubro, ni cuál es exactamente el período reclamado. En efecto, en su escrito de fs. 532/538 vta. (en el que pretende subsanar la indeterminación de su reclamo indemnizatorio, según lo prescripto por la sentencia de fs. 527/528 vta.), la actora se limita a señalar que “Periopontis S.A. incurrió necesariamente en ingentes gastos ya que, con el objetivo de salvaguardar los permisos de pesca de los buques evitando su pérdida por inactividad, se encontró forzada a efectuar mareas (…) con resultados económicos negativos, acerca de cuyos montos y composición ilustran los Anexos II (…) y III”.
Y, cabe resaltar, los Anexos II y III sólo expresan escuetamente que, según el estado de resultados contable, la empresa tuvo pérdidas en los ejercicios financieros 1999 y 2000. Tampoco resulta útil para subsanar la imprecisión señalada la prueba producida en el expediente. En efecto, del informe pericial contable obrante en autos surge que la empresa tuvo pérdidas en todos los ejercicios financieros, incluso con anterioridad al dictado de la Resolución SAGPyA Nº 2/99. Por ese motivo, para demostrar la existencia y monto del daño emergente, no es suficiente invocar balances deficitarios. Hubiera sido necesario delimitar y acreditar qué proporción de esas pérdidas fue consecuencia de la aplicación de las normas impugnadas en este juicio. La actora no ofreció ni produjo prueba en este sentido; en particular, no introdujo ningún punto pericial para demostrarlo.
En tales condiciones, la actora pretende que se le reconozca como “evidente” que las restricciones a la pesca de la merluza hubbsi incrementaron sus pérdidas, lo que no es admisible, según invariable jurisprudencia del Tribunal. Al respecto, esta Corte tiene dicho que el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de éstos y, para su establecimiento judicial, se requiere la comprobación suficiente de tal realidad (Fallos: 196:406; 211:1429; 273:269; 307:169; 312:1599 -voto de los jueces Belluscio y Petracchi-, entre otros). Tal extremo no se haya cumplido en el sub lite, toda vez que la carga de la prueba incumbía a la actora (Artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y ningún elemento de convicción se ha incorporado al expediente que justifique ni la existencia, ni el monto, ni la relación de causalidad entre el daño emergente invocado y la conducta estatal cuestionada.
De la misma manera, se advierte que en la causa tampoco existe prueba suficiente para fundar el reclamo por lucro cesante. El Tribunal ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el lucro cesante está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas y estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409 y 328:2654), y que su admisión requiera una acreditación suficiente del beneficio económico (Fallos: 311:2683).
Al respecto, no sólo resulta de los autos que la actora no ha logrado probar la existencia de lucro cesante, sino que, por el contrario, del punto K de la prueba pericial -en el que la actora solicitó que “teniendo en cuenta el costo promedio de cada marea y el producido promedio de cada una de ellas, el experto estimar[a] el perjuicio económico (lucro cesante) padecido por Periopontis S.A.”- resulta que, según el perito, “teniendo en cuenta que los resultados, considerando todos los ingresos (propios de la marea y prorrateados) y costos (directos, prorrateados e indirectos), arrojan pérdidas, tal como lo expusimos, en mi opinión no habría existido perjuicio económico para Periopontis S.A.”. La actora no logra refutar esta conclusión. Se limita a afirmar, dogmáticamente, que el perito no debió haber considerado los costos indirectos. Esta postura, que la apelante no sustenta en ningún criterio científico ni contable, implicaría, además, no tener en cuenta los costos reales que la empresa Periopontis S.A. requiere para funcionar que, claramente, exceden los costos directos de los buques en cuestión.
Finalmente, y sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que -aun en la hipótesis de que hubieran existido las utilidades que invoca la actora- la proyección de ganancias realizada por la apelante se presenta, incluso en teoría, como errónea. Ello es así porque su razonamiento no tiene en cuenta que, aun cuando sus buques hubieran podido continuar pescando al norte del paralelo 48°, la situación de emergencia de la merluza y las restricciones generales a todos los buques, hubieran hecho imposible esperar un nivel de captura similar al de años anteriores.
Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la actora tampoco ha acreditado los daños reclamados en concepto de lucro cesante, con el grado de certeza necesario para que proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre otros).
En tales condiciones, y dado que la orfandad probatoria respecto al reclamo indemnizatorio determina, necesariamente, el rechazo de la demanda, es innecesario el tratamiento de los restantes agravios.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto, y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvanse los autos.

Ricardo Luis Lorenzetti - Enrique Santiago Petracchi - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Carmen M. Aegibay.